Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak, den Hofrat Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. in Zeitfogel, über die Revision des H R in S, vertreten durch Dr. Patrick Ruth und MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juni 2021, Zl. W211 2232587 1/15E, betreffend Übertretung der Datenschutzgrundverordnung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Datenschutzbehörde; weitere Partei: Bundesministerin für Justiz), zu Recht erkannt:
1.Die Revision wird, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, als unbegründet abgewiesen.
2.Im Übrigen hinsichtlich des Straf- und Kostenausspruches wird der Revision Folge gegeben und wie folgt entschieden:
a) Das mit dem angefochtenen Erkenntnis bestätigte erstinstanzliche Straferkenntnis der Datenschutzbehörde vom 6. April 2020, Zl. 2020 0.188.860, wird wie folgt abgeändert:
Die verhängte Geldstrafe wird gemäß Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO in Verbindung mit § 16 VStG mit € 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 90 Stunden) und der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit € 150,-- festgesetzt.
b) Der Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens entfällt.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1 1. Mit Straferkenntnis der Datenschutzbehörde (belangte Behörde) vom 6. April 2020 wurde dem Revisionswerber angelastet, er habe als Verantwortlicher im Sinn des Art. 4 Z 7 DSGVO folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
„1. Sie haben jedenfalls am 25.03.2019 (im Folgenden: Tatzeit) in [...] G, [...] (Lokal ‚[...]‘, im Folgenden: Tatort) eine Bildverarbeitungsanlage (Videoüberwachung) in unzulässiger Weise betrieben und dadurch unrechtmäßig personenbezogene Daten verarbeitet. Der Aufnahmebereich der gegenständlichen Videoüberwachungsanlage erfasste den Gehsteig sowie einen öffentlichen Parkplatz, welche sich beide unmittelbar neben dem Objekt befinden. Die Videoüberwachung erfasste somit Bereiche, welche nicht in Ihrer ausschließlichen Verfügungsbefugnis standen.
2. Sie haben in weiterer Folge zur Tatzeit am Tatort zweckwidrig und ohne einen legitimen Zweck personenbezogene Daten verarbeitet, indem Sie die durch die gegenständliche Videoüberwachung aufgezeichneten Bilddaten zur gezielten Identifizierung sowie Kategorisierung (‚Finanzpolizei‘ und ‚Spieler‘) von betroffenen Personen verwendet haben.
3. Sie haben zur Tatzeit am Tatort im Rahmen der Videokameraeinstellung eine unverhältnismäßig lange Speicherdauer in Bezug auf die gegenständliche Aufzeichnung festgelegt.
4. Sie haben zur Tatzeit am Tatort gegen Ihre Informationspflicht nach Art. 13 DSGVO verstoßen, indem Sie keine geeignete Kennzeichnung in Bezug auf die Videoüberwachungsanlage am Tatort angebracht haben, welche die betroffenen Personen vor Erhebung ihrer personenbezogenen Daten über die Bildverarbeitung im Sinne der Art. 12 und 13 DSGVO informiert.
5. Das Verwaltungsstrafverfahren wird hinsichtlich des Verdachts, dass Sie am Tatort die gegenständliche Videoüberwachungsanlage vom 25.03.2019 bis zum 11.02.2020 (Ende des in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfenen Tatzeitraums) betrieben und weiterhin nicht geeignet gekennzeichnet haben, gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 (1. Fall) Verwaltungsstrafgesetz 1991 VStG eingestellt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Ad. 1: Art. 5 Abs. 1 lit. a und c sowie Art. 6 Abs. 1 iVm Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO
Ad. 2: Art. 5 Abs. 1 lit. b iVm Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO
Ad. 3: Art. 5 Abs. 1 lit. e iVm Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO
Ad. 4: Art. 5 Abs. 1 lit. a iVm Art. 12 und 13 iVm Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO“
Die belangte Behörde verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen über den Revisionswerber gemäß Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO in Verbindung mit § 16 VStG eine Geldstrafe von € 3.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe: 180 Stunden) und sprach aus, dass dieser gemäß § 64 Abs. 1 VStG € 300,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen habe.
2 In seiner Begründung führte die belangte Behörde aus, dass der Revisionswerber zur Tatzeit Lokalbetreiber des Lokals „A [...]“ gewesen sei. „Im Rahmen dieses Lokals“ habe er acht Videoüberwachungskameras installiert, wobei zwei der Kameras auf öffentlichen Raum bzw. Fremdgrund gerichtet gewesen seien.
3 2.1. Die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 2. Juni 2021 als unbegründet ab und sprach aus, dass der Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von € 600, zu leisten habe.
4 Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für zulässig.
5 2.2. In der Begründung stellte das Verwaltungsgericht über den dargestellten Verfahrensgang hinaus fest, dass der Revisionswerber zum Zeitpunkt der Glücksspielkontrolle am 25. März 2019 das Lokal „A [...]“ betrieben habe. Im und vor dem Lokal sei eine Videoüberwachungsanlage (Bildverarbeitungsanlage) installiert gewesen. Es seien insgesamt acht Kameras mit einem Computer im Büro des Lokals verbunden gewesen. Der Revisionswerber sei Verantwortlicher für die Bildverarbeitungsanlage.
Die Videoüberwachungsanlage sei jedenfalls am 25. März 2019 in Betrieb gewesen. Zwei der Kameras hätten zumindest an diesem Tag auch einen Gehsteig und einen öffentlichen Parkplatz erfasst. Außerdem seien Bilddaten aus Aufzeichnungen (Screenshots) zwischen dem 10. März 2019 und dem 25. März 2019 ausgedruckt und aufgehängt sowie dazu verwendet worden, Spieler und Beamte der Finanzpolizei zu identifizieren und damit zu unterscheiden. Aufzeichnungen der Videoüberwachungsanlage seien jedenfalls von 7. bis 25. März 2019 gespeichert gewesen, woraus sich eine grundsätzliche Speicherdauer von zumindest 18 Tagen ergebe. Die gegenständliche Videoüberwachungsanlage sei nicht gekennzeichnet gewesen.
Das Verwaltungsgericht stellte zudem fest, dass der Revisionswerber eine Pension von € 1.100, netto monatlich beziehe und keine Sorgepflichten habe. Der Revisionswerber habe keine Schulden und Ersparnisse bekannt gegeben.
6 In den rechtlichen Ausführungen hielt das Verwaltungsgericht zunächst fest, dass der Revisionswerber zum fraglichen Zeitpunkt de facto Betreiber des Lokals „A [...]“ gewesen sei. Hinweise darauf, dass er trotzdem nicht für die Installation und den Betrieb der Videoüberwachungsanlage verantwortlich gewesen sein sollte, hätten sich im Verfahren nicht ergeben. Als Verantwortlicher sei der Revisionswerber Adressat der Pflichten aus der DSGVO in Bezug auf den Datenschutz in Zusammenhang mit der in Frage stehenden Videoüberwachungsanlage.
7 Während zwar aus der Sicht des Revisionswerbers ein Interesse an der Durchführung der Videoüberwachung zum festgestellten Zweck (Kontrolle und Identifizierung von Personen, Kategorisierung von Personen) durchaus nachvollzogen werden könne, handle es sich dabei nicht um ein berechtigtes Interesse im Sinn des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. In jedem Fall müsse gegenständlich davon ausgegangen werden, dass die Interessen der betroffenen Personen, die vor dem Lokal identifiziert werden sollten, daran, dass ihre personenbezogenen Daten nicht in Form einer Videoüberwachung verarbeitet würden, überwögen.
Es sei auch kein legitimer Zweck für die Videoüberwachung erkennbar. Die Identifizierung und Kategorisierung von Personen als „Finanzpolizei“ und „Spieler“ sei weder gesetzlich vorgesehen oder gedeckt, noch hätten die Betroffenen eingewilligt bzw. verstoße der Zweck auch gegen andere Vorgaben der Rechtsordnung, wie jene der Durchführung von Glücksspiel im gesetzlich vorgesehenen Rahmen. Ein üblicher legitimer Zweck einer Videoüberwachung, wie etwa der Objektschutz, sei durch den Umgang des Revisionswerbers mit den aufgezeichneten Daten für die erweiterten Zwecke jedenfalls überschritten worden. Einen darüber hinausgehenden Tatbestand für die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachungsanlage habe der Revisionswerber nicht vorgebracht. Ein solcher ergebe sich auch nicht aus dem Verfahren.
Damit sei der objektive Tatbestand einer Verletzung des Art. 5 Abs. 1 lit. a und b und des Art. 6 Abs. 1 DSGVO erfüllt, weil weder dem Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung noch dem Grundsatz der Zweckbindung gefolgt worden sei, noch ein ausreichend berechtigtes Interesse des Revisionswerbers bestehe.
Die Strafbarkeit dieses Verstoßes gründe sich auf Art. 83 Abs. 1 und 5 lit. a DSGVO.
8 Zur Speicherdauer führte das Verwaltungsgericht aus, dass Gründe für eine derart lange Aufbewahrungsdauer der Aufzeichnungen (18 Tage) im Verfahren nicht hervorgekommen seien. Die Aufbewahrung der gespeicherten Bilddaten für einen Zeitraum von zumindest 18 Tagen verstoße damit gegen den Grundsatz des Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO. Selbst wenn von einem (Teil )Zweck der Überwachungsanlage zur Objektüberwachung ausgegangen werden sollte, könne eine derart lange Speicherdauer nicht erklärt werden: Im Fall von Einbrüchen, Beschädigungen oder auch anderen Vorfällen, bei denen eine Aufzeichnung zur Aufklärung erforderlich sein könnte, müsse davon ausgegangen werden, dass eine solche zeitnah zum jeweiligen Geschehnis gespeichert und zum Beispiel den Sicherheitsbehörden übergeben würde. Damit sei dieser Speicherdauer auch jede Grundlage im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO entzogen, weil ein derart berechtigtes Interesse des Revisionswerbers weder vorgebracht worden sei noch sich aus dem angegebenen Zweck für den Betrieb der Videoanlage ergebe. Daher müsse gegenständlich in Bezug auf die Speicherdauer der Bilddaten von einem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 lit. e und Art. 6 Abs. 1 DSGVO ausgegangen werden. Die Strafbarkeit dieses Verstoßes gründe sich auf Art. 83 Abs. 1 und 5 lit. a DSGVO.
9 Aus den Ermittlungsergebnissen auch des Beschwerdeverfahrens gehe hervor, dass eine geeignete Kennzeichnung der Videoüberwachungsanlage zum festgestellten Betriebszeitraum nicht angebracht gewesen sei. Damit habe der Revisionswerber gegen das Transparenzgebot des Art. 5 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 12 und Art. 13 DSGVO verstoßen. Die Strafbarkeit dieses Verstoßes gründe sich auf Art. 83 Abs. 1 und 5 lit. a und b DSGVO.
10 Zum Verschulden des Revisionswerbers führte das Verwaltungsgericht aus, dass dieser die Videoüberwachung bewusst genutzt habe, um außerhalb seines reinen Verfügungsbereiches personenbezogene Daten von Betroffenen für illegitime Zwecke zu nutzen. Dies ergebe sich daraus, dass die Videoüberwachung der Identifizierung und Kategorisierung von Personen vor dem Lokal gedient habe. Der belangten Behörde könne daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie gegenständlich von einem Vorsatz des Revisionswerbers ausgegangen sei.
11 Hinsichtlich der Strafbemessung verwies das Verwaltungsgericht zunächst auf die aktuellen Angaben des Revisionswerbers zu seinen Einkommensverhältnissen. Der Zweck der Verarbeitung sei kein legitimer gewesen. Darüber hinaus seien die Verwaltungsübertretungen vorsätzlich begangen worden. Mildernd könne berücksichtigt werden, dass keine einschlägigen Vorstrafen vorlägen. Sonstige zu berücksichtigende Milderungsgründe, wie etwa der Versuch oder die Intention einer Schadensmilderung sowie eine Verantwortungsübernahme seien auch im Beschwerdeverfahren nicht hervorgekommen. Besondere general- oder spezialpräventive Faktoren lägen nicht vor. Die von der belangten Behörde demnach festgesetzte Strafe von € 3.000,-- erscheine daher unter Berücksichtigung des Tatunwertes und der grundsätzlichen Strafdrohung tat- und schuldangemessen. Werde eine Geldstrafe verhängt, so sei gemäß § 16 Abs. 1 VStG zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe sei nicht zu korrigieren gewesen.
12 Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der grundsätzliche Bedeutung zukomme und es dazu keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gebe, nämlich zu den Strafbestimmungen der DSGVO.
13 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
14 Im Vorverfahren erstattete die belangte Behörde eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück-, in eventu Abweisung der Revision beantragte.
15 II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
16 1.1. Der Revisionswerber verweist in seinem Zulässigkeitsvorbringen zunächst auf den Zulässigkeitsausspruch des Verwaltungsgerichts.
17 Darüber hinaus bringt er unter anderem vor, dass das angefochtene Erkenntnis von näher bezeichneter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Grundsatz „ne bis in idem“ abweiche. Im Straferkenntnis der belangten Behörde sei unter Spruchpunkt 5. eine Verfahrenseinstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 (erster Fall) VStG zum Vorwurf erfolgt, der Revisionswerber habe unter anderem am 25. März 2019 am Tatort eine Videoüberwachungsanlage betrieben. Damit liege eine endgültige Entscheidung im Sinn des Art. 4 Abs. 1 des 7. ZP der EMRK vor. Es sei somit nicht zulässig gewesen, den Revisionswerber wegen dieses Tatvorwurfs schuldig zu erkennen.
18 Es fehle zudem an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob bei Verhängung von Geldbußen nach Art. 83 DSGVO eine Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe zulässig sei. Dies werde zu verneinen sein, weil § 16 VStG nur bei der Verhängung von Geldstrafen, nicht aber bei der Verhängung von Geldbußen, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Verhängung von Ersatzfreiheitsstrafen vorsehe.
19 Unklar sei schließlich, ob Art. 83 Abs. 3 DSGVO das Absorptionsprinzip normiere oder aber nur eine Höchstgrenze der gesamt verhängten Strafe vorsehe. Durch die Verhängung einer Gesamtstrafe verstoße das angefochtene Erkenntnis gegen das Kumulationsprinzip des § 22 VStG.
Es wäre im vorliegenden Fall am Verwaltungsgericht gelegen, die verhängte Geldstrafe auf mehrere Einzelstrafen aufzuteilen.
20 1.2. Die Revision ist im Hinblick auf das dargestellte Vorbringen zulässig. Sie erweist sich aus nachstehenden Gründen jedoch nur teilweise als begründet.
21 2.1. Der Revisionswerber macht geltend, dass der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses nicht entsprechend den Vorgaben des § 44a Z 1 VStG gefasst sei. In Spruchpunkt 1. finde sich die Umschreibung „den Gehsteig“ und „einen öffentlichen Parkplatz“, womit nicht erkennbar sei, welcher der Gehsteige und welcher der öffentlichen Parkplätze darunter zu verstehen sei. Damit sei das angefochtene Erkenntnis aber einer inhaltlichen Kontrolle entzogen. In Spruchpunkt 3. fehle eine konkret bestimmte Zeitangabe der Speicherdauer, womit aber gerade nicht aus dem Spruch auf das Vorliegen einer bestimmten Übertretung geschlossen werden könne. Die im Spruch angeführte Umschreibung „unverhältnismäßig lange Speicherdauer“ sei evident unzureichend, um eindeutig und vollständig auf das Vorliegen einer bestimmten Übertretung schließen zu können. Rechtsrichtig wäre der Beschwerde somit vom Verwaltungsgericht Folge zu geben gewesen.
22 2.2. § 44a Z 1 VStG verlangt, dass der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat.
23 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann (vgl. etwa VwGH 24.4.2015, 2013/17/0400, 0401, mwN).
Die Umschreibung der Tat muss daher so präzise sein, dass der Beschuldigte einerseits seine Verteidigungsrechte wahren und im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und er andererseits nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (vgl. die Judikaturnachweise bei Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG 3 [2023] § 44a Rz. 2 und bei Kneihs in Raschauer/Wessely [Hrsg.], VStG 3 [2023] § 44a Rz. 4).
24 Ausgehend davon wird in der Revision nicht aufgezeigt, dass diesen Anforderungen im vorliegenden Fall nicht entsprochen wäre:
In Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses wird in Bezug auf den Gehsteig und den öffentlichen Parkplatz ausgeführt, dass sich beide unmittelbar neben dem Objekt befänden. Insofern ist auch nicht unklar, um welchen Gehsteig und um welchen Parkplatz es sich handelt. Zudem kommt es im vorliegenden Zusammenhang auch in erster Linie darauf an, dass sich die Videoüberwachungsanlage auf öffentlichen Raum erstreckt.
In Spruchpunkt 3. des Straferkenntnisses heißt es, dass im Rahmen der Videokameraeinstellung eine „unverhältnismäßig lange Speicherdauer“ in Bezug auf die gegenständliche Aufzeichnung festgelegt worden sei. Dieser Ausspruch stützt sich auf die in der Begründung getroffene Feststellung, dass Aufzeichnungen der Videoüberwachungsanlage jedenfalls von 7. bis 25. März 2019 gespeichert gewesen seien, woraus sich eine grundsätzliche Speicherdauer von zumindest 18 Tagen ergebe.
Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG ausgesprochen, dass in Fällen, in denen die Anführung eines wesentlichen Tatbestandselementes im Spruch unterlassen wurde, dies auch nicht durch eine entsprechende Begründung ersetzt werden kann (vgl. VwGH 24.4.2015, 2011/17/0201, 0202, mwN). Dem lag allerdings zu Grunde, dass ein Tatbestandselement (nämlich, dass S und P in Absprache gehandelt hatten) im Spruch zur Gänze fehlte.
Im Unterschied dazu wurde im vorliegenden Fall das im Spruch angeführte Tatbestandselement „unverhältnismäßig lange Speicherdauer“ durch die in der Begründung genannte ziffernmäßige Angabe von 18 Tagen lediglich präzisiert. Auch zeigt der Revisionswerber nicht auf, inwieweit er dadurch in der Wahrung seiner Verteidigungsrechte beeinträchtigt oder der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt wäre (vgl. in diesem Sinn auch VwGH 9.3.2021, Ra 2019/04/0143, Rn. 39).
25 3.1. Die Revision rügt weiter einen Verstoß gegen den Grundsatz „ne bis in idem“, weil im gegenständlichen Straferkenntnis unter Spruchpunkt 5. eine Verfahrenseinstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 (erster Fall) VStG zum Vorwurf erfolgt sei, der Revisionswerber habe unter anderem am 25. März 2019 am Tatort eine Videoüberwachungsanlage betrieben. Damit liege eine endgültige Entscheidung im Sinn des Art. 4 Abs. 1 des 7. Zusatzprotokolls der EMRK vor und das Verwaltungsgericht sei nicht berechtigt gewesen, die Schuldsprüche zu bestätigen. Es habe somit gegen die Rechtskraft der genannten Verfahrenseinstellung verstoßen. Mit der gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 (erster Fall) VStG erfolgten Verfahrenseinstellung sei bereits rechtskräftig entschieden worden, dass der Revisionswerber weder die gegenständliche Videoüberwachungsanlage vom 25. März 2019 bis zum 11. Februar 2020 betrieben habe noch dass die Anlage in diesem Zeitraum nicht geeignet gekennzeichnet gewesen sei.
26 3.2. Gemäß Art. 4 Abs. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden (Grundsatz „ne bis in idem“). Auch die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 45 VStG hat nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Folge, dass eine Bestrafung wegen derselben Tathandlung den Grundsatz „ne bis in idem“ verletzt und deshalb inhaltlich rechtswidrig ist (vgl. VwGH 21.5.2019, Ra 2018/03/0117, Rn. 12, mwN; zur Sperrwirkung des Art. 4 Abs. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK in Bezug auf eine mit Bescheid verfügte Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens siehe auch Kneihs in Raschauer/Wessely [Hrsg.], VStG 3 [2023] § 45 Rz. 12).
27 Im vorliegenden Fall lässt die Revision mit ihrem Vorbringen jedoch außer Acht, dass sich die mit Spruchpunkt 5. des gegenständlichen Straferkenntnisses erfolgte Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens auf den Tatzeitraum von 25. März 2019 bis 11. Februar 2020 bezogen hat. Es wurde also der Tatzeitraum eingeschränkt (mit der Begründung, im Rahmen des Beweisverfahrens habe nicht festgestellt werden können, dass die Anlage auch nach Durchführung der behördlichen Kontrolle am 25. März 2019 vom Revisionswerber betrieben worden sei).
Die Rüge in der Revision, das Verwaltungsgericht habe mit der Abweisung der gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde erhobenen Beschwerde gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ verstoßen, erweist sich somit als unbegründet.
28 4. Die Revision war daher, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
29 5.1. Gegen den Strafausspruch bringt die Revision zunächst vor, dass die Verhängung von Ersatzfreiheitsstrafen in der DSGVO nicht vorgesehen sei. Art. 83 DSGVO normiere eigene Strafbemessungsregeln und lege grundsätzlich abschließend und für verwaltungsrechtliche Strafsanktionen harmonisierend einen eigenen Sanktionskatalog fest. Selbst wenn es die DSGVO den Mitgliedstaaten überlasse, auch Ersatzfreiheitsstrafen für verwaltungsrechtliche Verstöße zusätzlich zu den nach Art. 83 Abs. 5a DSGVO vorgesehenen Geldbußen zu verhängen, so wäre diese Sanktion der Kommission gemäß Art. 84 Abs. 1 DSGVO mitzuteilen gewesen, was aber nicht geschehen sei.
30 5.2. Gemäß § 16 Abs. 1 VStG ist, wenn eine Geldstrafe verhängt wird, für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.
Der österreichische Gesetzgeber qualifiziert die Geldbuße nach der DSGVO als Verwaltungsstrafe (vgl. Jahnel/Pallwein Prettner , Datenschutzrecht 3 [2021] 217). Dies ergibt sich klar aus den Gesetzesmaterialien zum Datenschutzgesetz (DSG). Dort wird zu § 22 DSG (Befugnisse der Datenschutzbehörde) ausgeführt, dass auf die Verhängung von Geldbußen gemäß Art. 83 DSGVO das VStG insoweit Anwendung findet, als die DSGVO im Rahmen des Anwendungsvorranges nicht speziellere Regelungen, wie etwa die Regelung zum Kumulierungsverbot gemäß Art. 83 Abs. 3 DSGVO, vorsieht (vgl. AB 1761 BlgNR 25. GP 14).
31 Vor diesem Hintergrund erweist sich das Vorbringen der Revision, es hätte im vorliegenden Fall keine Ersatzfreiheitsstrafe ausgesprochen werden dürfen, als unbegründet.
32 Daran ändert auch der Einwand in der Revision nichts, die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe wäre gemäß Art. 84 Abs. 1 DSGVO der Kommission mitzuteilen gewesen. Wie auch in der Revisionsbeantwortung der belangten Behörde zu Recht vorgebracht, gilt diese Meldeverpflichtung für Rechtsvorschriften, die auf Grund der Öffnungsklausel erlassen wurden, und nicht für eine im konkreten Fall verhängte Ersatzfreiheitsstrafe (vgl. Illibauer in Knyrim [Hrsg.], Datenschutzkommentar, Art. 84 DSGVO Rz. 14).
33 6.1. Der Revisionswerber bringt schließlich unter Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, durch die Verhängung einer Gesamtstrafe verstoße das angefochtene Erkenntnis gegen das Kumulationsprinzip des § 22 VStG.
34 6.2. In der in der Revision ins Treffen geführten Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass dem Revisionswerber im Straferkenntnis die Begehung einer Verwaltungsübertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild in Verbindung mit § 2 Abs. 4 GSpG in Bezug auf vier näher bezeichnete Glücksspielgeräte zur Last gelegt wurde, der Betrieb jedes einzelnen Glücksspielgerätes jedoch bereits eine selbstständige Verwaltungsübertretung darstellt und somit die im Straferkenntnis verhängte Gesamtstrafe gegen das Kumulationsprinzip des § 22 VStG verstößt (vgl. VwGH 2.4.2019, Ra 2018/17/0142).
35 Diese Rechtsprechung erweist sich im vorliegenden Fall jedoch als nicht einschlägig und die gegenständlich verhängte Gesamtstrafe verstößt auch nicht gegen das Kumulationsprinzip des § 22 VStG.
Art. 83 Abs. 3 DSGVO ordnet nämlich an, dass in Fällen, in denen ein Verantwortlicher oder ein Auftragsverarbeiter bei gleichen oder miteinander verbundenen Verarbeitungsvorgängen vorsätzlich oder fahrlässig gegen mehrere Bestimmungen der DSGVO verstößt, der Gesamtbetrag der Geldbuße nicht den Betrag für den schwerwiegendsten Verstoß übersteigt. Die oben bereits erwähnten Gesetzesmaterialien zum DSG (vgl. AB 1761 BlgNR 25. GP 14) stellen klar, dass bei der Verhängung von Geldbußen zwar grundsätzlich das VStG anzuwenden ist, im Fall der spezielleren Regelung des Art. 83 Abs. 3 DSGVO (arg: „Kumulierungsverbot“) diese jedoch auf Grund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts dem in § 22 VStG normierten Kumulationsprinzip vorgeht (so auch Jahnel , DSGVO [2021] Art. 83 Rz. 12, und Thiele/Wagner , Kommentar zum Datenschutzgesetz 2 [2022] § 30 Rz. 41).
36 Soweit sich der Revisionswerber gegen die im vorliegenden Fall auferlegten Verfahrenskostenbeiträge wendet und dies weil nicht in der DSGVO vorgesehen als rechtswidrig erachtet, genügt es darauf hinzuweisen, dass es mangels einschlägiger Unionsregeln gemäß ständiger Rechtsprechung des EuGH nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats ist, die verfahrensrechtlichen Modalitäten der Rechtsbehelfe, die zum Schutz der Rechte der Bürger bestimmt sind, festzulegen (vgl. VwGH 21.12.2023, Ra 2023/04/0254, Rn. 12, mwN).
37 7. Allerdings erweisen sich die Strafbemessung und der Ausspruch über die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens aus folgenden Erwägungen (nunmehr) als rechtswidrig:
38 Das gegenüber dem Revisionswerber ergangene Straferkenntnis der belangten Behörde stammt vom 6. April 2020. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 2. Juni 2021 als unbegründet ab.
39 Nach der Rechtsprechung des EGMR und des Verfassungsgerichtshofes ist auch das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof in die zu beurteilende Verfahrensdauer einzurechnen (vgl. VwGH 27.9.2018, Ra 2017/17/0391, Rn. 28, mwN).
40 Im vorliegenden Fall beträgt die zu beurteilende Gesamtverfahrensdauer daher fünf Jahre. Es ist nicht ersichtlich, dass die Verfahrensverzögerung der Sphäre des Revisionswerbers zuzurechnen oder einer ungewöhnlichen Komplexität und Schwierigkeit dieser Rechtssache geschuldet wäre. Die Dauer des vorliegenden Verfahrens ist daher nicht mehr als angemessen im Sinn des Art. 6 Abs. 1 EMRK zu beurteilen.
41 Dieser Umstand ist in Anwendung des § 19 VStG in Verbindung mit § 34 Abs. 2 StGB als strafmildernd zu bewerten (vgl. VwGH 14.3.2013, 2011/08/0187, mwN).
42 Gemäß § 42 Abs. 4 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof in der Sache selbst entscheiden, wenn sie entscheidungsreif ist und die Entscheidung in der Sache selbst im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Kostenersparnis liegt. Dies trifft im vorliegenden Fall zu, weshalb der Verwaltungsgerichtshof von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hat.
43 Die verhängte Geldstrafe war daher vom Verwaltungsgerichtshof unter Berücksichtigung des Milderungsgrundes der unangemessen langen Verfahrensdauer unter Anwendung der außerordentlichen Milderung der Strafe nach § 20 VStG auf € 1.500,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 90 Stunden herabzusetzen. Dementsprechend waren auch die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens mit € 150,-- neu festzulegen.
44 Entscheidet der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in einer Verwaltungsstrafsache in der Sache selbst, tritt er insoweit an die Stelle des Verwaltungsgerichtes und hat daher auch über den Kostenbeitrag gemäß § 52 VwGVG abzusprechen (vgl. VwGH 14.10.2022, Ra 2019/04/0021, mwN). Gemäß § 52 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist, weshalb der Revisionswerber im vorliegenden Fall keine Kosten für das Beschwerdeverfahren zu tragen hat.
45 8. Die Entscheidung über den Aufwandersatz im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. April 2025
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