Ra 2020/21/0503 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des K M S, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Jordangasse 7/4, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 23. November 2020, W279 2236915 1/11E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. den Beschluss gefasst:

Die Revision wird, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte A.I. und A.IV. des angefochtenen Erkenntnisses richtet, zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben und es werden die Spruchpunkte A.II. und A.III. des angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger von Jamaika, reiste im September 2010 mit einem Visum in das Bundesgebiet ein und heiratete in der Folge eine österreichische Staatsbürgerin. Im Hinblick auf diese Ehe wurden ihm ab 5. Oktober 2011 Aufenthaltstitel als Familienangehöriger, zuletzt befristet bis 5. Oktober 2022, erteilt. Die Ehe wurde mittlerweile geschieden.

2 Der Revisionswerber war am 21. April 2020 wegen mehrerer gegen die körperliche Integrität gerichteter Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 15 Monate bedingt nachgesehen, rechtskräftig verurteilt worden. Den unbedingten Strafteil verbüßte er unter Anrechnung der Untersuchungshaft bis 27. April 2020. Es folgte eine weitere rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung vom 22. Juli 2020, nunmehr insbesondere wegen der Begehung von Suchtmitteldelikten, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten, weshalb der Revisionswerber bis zu seiner bedingten Entlassung am 4. September 2020 in Strafhaft angehalten wurde. Im Anschluss daran wurde er in Schubhaft genommen.

3 Grundlage dafür war der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 3. September 2020, mit dem gegen den Revisionswerber gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zur Sicherung seiner Abschiebung angeordnet worden war.

4 Diesbezüglich war dem Revisionswerber vom BFA mit dem noch am selben Tag persönlich übernommenen Schreiben vom 26. August 2020 Parteiengehör eingeräumt worden, wovon er keinen Gebrauch machte. Im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines achtjährigen Einreiseverbotes, die in der Folge mit rechtskräftig gewordenem Bescheid des BFA vom 26. August 2020 unter Aberkennung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde erlassen wurden, hatte der Revisionswerber in seiner Stellungnahme vom 26. März 2020 unter anderem angegeben, seit Oktober 2019 nach einem Arbeitsunfall nicht mehr beschäftigt gewesen zu sein. Er habe Freunde in Österreich und sei mit verschiedenen Arbeitskollegen regelmäßig in sehr gutem Kontakt. Er würde nicht freiwillig in sein Heimatland ausreisen. Daran knüpfte das BFA in der Begründung des Schubhaftbescheides an und stellte noch ergänzend fest, der Revisionswerber verfüge derzeit über keinen aufrechten Wohnsitz in Österreich. Zu seiner geschiedenen Ehefrau bestehe ein „Kontaktverbot“, zu einer anderen namentlich genannten Frau, mit der die Beziehung beendet sei, bestehe ein „Betretungsverbot mit Annäherungsverbot“.

5 Vor diesem Hintergrund verwies das BFA zur Begründung der Fluchtgefahr einerseits im Sinne des § 76 Abs. 3 Z 3 FPG auf das Vorliegen einer durchsetzbaren Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot und andererseits im Sinne des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG auf das (nunmehrige) Fehlen von familiären Bindungen, einer legalen Beschäftigungsmöglichkeit und einer aktuellen Wohnung sowie auf das eine mangelnde Vertrauenswürdigkeit indizierende strafrechtliche Fehlverhalten. Daraus folgerte das BFA, es liege ein beträchtliches Risiko für ein Untertauchen des Revisionswerbers vor, dem nur durch Schubhaft begegnet werden könne. Im Hinblick auf das wegen der Straffälligkeit des Revisionswerbers anzunehmende große öffentliche Interesse an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung erweise sich die Schubhaft auch als verhältnismäßig.

6 Gegen „die laufende Schubhaft seit 04.09.2020“ erhob der Revisionswerber durch seinen rechtsanwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 15. November 2020 eine Beschwerde, die sich erkennbar auch gegen den zugrundeliegenden Schubhaftbescheid richtete. Diesbezüglich wurde bemängelt, das BFA habe entgegen dem „Amtswegigkeitsprinzip“ keine Feststellungen getroffen, ob und wann eine Abschiebung des Revisionswerbers möglich wäre und dass der Revisionswerber viele Freunde in Österreich habe, die ihm auch einen „Wohnort“ zur Verfügung stellen würden. Dazu wurde in der Beschwerde ergänzend vorgebracht, er könne an einer näher genannten Adresse bei I. K. wohnen, der auch für seine Verpflegung sorge, sodass es ihm „an nichts fehlen“ werde. Er könne dort Unterkunft nehmen und sich regelmäßig bei der „hiesigen Polizeistation“ melden. Eine Abschiebung des Revisionswerbers sei „de facto“ nicht möglich, weil es keinerlei Verbindungen nach Jamaika gebe. So habe das BFA gegenüber dem Rechtsvertreter des Revisionswerbers auch erklärt, eine Abschiebung könnte „vielleicht“ in „acht Monaten“ möglich sein. Zum Beweis für dieses Vorbringen wurde die Einvernahme des I. K. und des Rechtsvertreters des Revisionswerbers als Zeugen und die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung beantragt.

7 Über entsprechende Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 17. November 2020 legte der Rechtsvertreter des Revisionswerbers eine schriftliche Bestätigung des I. K. darüber vor, dass der Revisionswerber bei ihm auf unbefristete Zeit wohnen könne, und übermittelte einen Grundbuchsauszug zum Nachweis des Eigentums des I. K. an dem von ihm bewohnten Haus sowie Unterlagen zur Bescheinigung ausreichender finanzieller Verhältnisse. Des Weiteren wurde eine schriftliche Erklärung des Revisionswerbers vom 18. November 2020 vorgelegt, wonach er freiwillig aus dem österreichischen Bundesgebiet ausreisen möchte und selbständig auf eigene Kosten „so schnell wie möglich“ alle notwendigen Schritte zur Organisation der Ausreise setzen werde, wobei auch noch eine Email des Rechtsvertreters des Revisionswerbers an den Verein Menschenrechte Österreich (VMÖ) vom selben Tag angeschlossen war, wonach er ersuche, für den Revisionswerber ein Rückkehrverfahren zu initiieren.

8 Am 19. November 2020 teilte das BFA dem BVwG mit, dass der Revisionswerber nach wie vor nicht ausreisewillig sei. Es bezog sich dabei auf eine angeschlossene Email eines Mitarbeiters des VMÖ vom selben Tag, wonach er den Revisionswerber „in Bezug auf seine freiwillige Ausreise“ besucht habe, er sei aber nicht rückkehrwillig. Zu den Abschiebemöglichkeiten äußerte sich das BFA dann gegenüber dem BVwG am 20. November 2020 ergänzend dahin, dass mangels Direktflugs von Österreich nach Jamaika eine unbegleitete Abschiebung des Revisionswerbers nicht erfolgen könne. Eine begleitete Rückführung sei aber kein Problem, sobald Flüge „wieder flüssiger“ stattfänden. Von einer solchen Normalisierung sei aufgrund der bisherigen Erfahrungen rasch nach dem Ende des „2. Lock Downs“ auszugehen, wobei dann die benötigten Durchreisebewilligungen wenn auch „zeitlich verzögert“ erlangbar seien. Das bezieht sich offenbar auf die ursprüngliche Stellungnahme des BFA vom 16. November 2020 aus Anlass der Beschwerdevorlage, wonach „derzeit immer wieder Ausgangs bzw. Anschlussflüge kurzfristig gestrichen werden“ und es eine „zusätzliche Herausforderung“ darstelle, dass „bis dato noch keine erforderliche Durchbeförderungsbewilligung eines der möglichen Länder“ habe erlangt werden können.

9 Hierauf wies das BVwG die Beschwerde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 23. November 2020 gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA VG als unbegründet ab und es erklärte die Anhaltung des Revisionswerbers in Schubhaft seit 4. September 2020 für rechtmäßig (Spruchpunkt A.I.). Gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG iVm § 76 FPG stellte das BVwG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen (Spruchpunkt A.II.). Demzufolge verpflichtete es den Revisionswerber gemäß § 35 VwGVG zum Aufwandersatz an den Bund (Spruchpunkt A.III.) und wies den Kostenersatzantrag des Revisionswerbers ab (Spruchpunkt A.IV.). Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG schließlich aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt B.).

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet erwogen hat:

11 Die Revision ist nur teilweise zulässig, insofern aber auch berechtigt:

12 Das BVwG hielt die Beweiswürdigung einleitend fest, strittig sei die Ausreisewilligkeit des Revisionswerbers sowie die mittelfristige Möglichkeit seiner zwangsweisen Abschiebung. Zur ersten Frage stellte das BVwG fest, der Revisionswerber sei nicht ausreisewillig. Er habe zwar in einer schriftlichen Erklärung seine Ausreisewilligkeit bekräftigt, sie aber nach einem Rückkehrberatungsgespräch zurückgezogen. Zur zweiten Frage stellte das BVwG fest, es bestünden im November und Dezember 2020 Flugverbindungen von Wien nach Kingston/Jamaika, die mit einem Zwischenstopp in Europa und in Nord oder Mittelamerika verbunden seien. Eine zwangsweise Abschiebung des Revisionswerbers sei „aus heutiger Sicht“ ab Mitte/Ende Dezember 2020 nicht unmöglich und im ersten Quartal 2021 wahrscheinlich. Diese Feststellungen beruhen auf der Annahme des BVwG, nach dem zweiten Lockdown sei mit „einer weiteren intensivierten neuerlichen Aufnahme des Flugverkehrs“ und mit der Erlangung der für die zwangsweise Abschiebung notwendigen Durchreisebewilligungen anderer Staaten spätestens im ersten Quartal 2021 zu rechnen. Das Absehen von der mündlichen Verhandlung begründete das BVwG schließlich unter Bezugnahme auf § 21 Abs. 7 BFA VG damit, dass die Frage der Ausreisewilligkeit, der Wahrscheinlichkeit der mittelfristigen faktischen Abschiebung und der vom BVwG unterstellten Möglichkeit der Unterkunftnahme bei einem Freund ohne mündliche Verhandlung habe geklärt werden können.

13 Bei den zu den zwei angesprochenen strittigen Fragen getroffenen Feststellungen und der diesbezüglichen Beweiswürdigung folgte das BVwG erkennbar einerseits dem Inhalt der Email des VMÖ vom 19. November 2020 und andererseits der Stellungnahme des BFA vom 16. November 2020 bei der Beschwerdevorlage in Verbindung mit der Mitteilung vom 20. November 2020; alle genannten Beweismittel wurden dem Revisionswerber der Aktenlage zufolge nicht zur Kenntnis gebracht. Diesbezüglich wird in der Revision der Sache nach die Verletzung des Parteiengehörs und die Verletzung der Verhandlungspflicht geltend gemacht.

14 Diese Einwände treffen zwar zu, sind aber da sie auf dem erstmals im Beschwerdeverfahren erstatteten Vorbringen basieren und erst in diesem Stadium hervorgekommene Beweisergebnisse betreffen von vornherein nur geeignet, den mit Spruchpunkt A.II. vorgenommenen Ausspruch über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft in Frage zu stellen (vgl. des Näheren VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0122, Rn. 9). In Bezug auf die Beschwerdeabweisung mit Spruchpunkt A.I. enthält die Revision aber sonst kein Vorbringen, mit dem eine entscheidungswesentliche grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG dargetan wird. Insbesondere wird auf die in der Beschwerde noch gerügte Verletzung der amtswegigen Ermittlungspflicht des BFA nicht mehr zurückgekommen, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Die Revision war daher in diesem Umfang gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.

15 Das gilt auch insoweit, als sich die Revision gegen die Abweisung des Kostenersatzbegehrens des Revisionswerbers mit Spruchpunkt A.IV. des angefochtenen Erkenntnisses richtet, weil nunmehr feststeht, dass er im Verfahren vor dem BVwG nicht (mehr) zur Gänze obsiegen kann (vgl. zum Aufwandersatzanspruch im Schubhaftbeschwerdeverfahren nur bei vollständigem Obsiegen etwa VwGH 24.1.2019, Ra 2018/21/0228, Rn. 5, mwN).

16 Das angefochtene Erkenntnis war aber in seinem Spruchpunkt A.II. (samt der gegenüber dem Revisionswerber erfolgten Auferlegung von Aufwandersatz mit Spruchpunkt A.III.) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben, weil das BVwG wie sich schon aus der Darstellung des Verfahrensganges ergibt angesichts der widerstreitenden Standpunkte des Revisionswerbers und des BFA zu den Fragen der Ausreisewilligkeit des Revisionswerbers und der Möglichkeiten seiner Abschiebung in den Herkunftsstaat nicht den diesbezüglichen Äußerungen des BFA ohne Einräumung von rechtlichem Gehör zu Lasten des Revisionswerbers hätte folgen und auch nicht von einem geklärten Sachverhalt im Sinne des § 21 Abs. 7 BFA VG hätte ausgehen dürfen.

17 Diese Entscheidung war gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG von einem Dreiersenat, dessen Entscheidungsbefugnis sich für die Revisionszurückweisung aus § 12 Abs. 1 Z 1 lit. a VwGG ergibt, zu treffen.

18 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 und 3 VwGG abgesehen werden.

19 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auch auf § 50 VwGG, in Verbindung mit der VwGH AufwErsV 2014.

Wien, am 11. März 2021