Ra 2020/21/0445 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant und die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätinnen Dr. Julcher und Dr. Wiesinger als Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 22. September 2020, W283 2230466 1/26E, betreffend Schubhaft (mitbeteiligte Partei: R R, im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vertreten durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, 1170 Wien, Wattgasse 48/3. Stock), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seinen Inhaltes aufgehoben.

1 Mit unbekämpft in Rechtskraft erwachsenem Bescheid vom 22. Juli 2019 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen die Mitbeteiligte, eine ungarische Staatsangehörige, auf Grund verschiedener strafgerichtlicher Verurteilungen sowie Bestrafungen wegen Verstoßes gegen das Wiener Prostitutionsgesetz gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde ihr ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.

2 Mit Erklärung vom 10. September 2019 trat die Staatsanwaltschaft Wien von der Verfolgung eines der (an Suchtmittel gewöhnten) Mitbeteiligten angelasteten Delikts nach § 27 Abs. 1 SMG gemäß § 35 Abs. 9 SMG vorläufig zurück. Die Mitbeteiligte unterzog sich in der Folge ihr in diesem Zusammenhang aufgetragenen ärztlichen Begutachtungen und gesundheitsbezogenen Maßnahmen.

3 Mit Note vom 20. Jänner 2020 fragte das BFA unter Hinweis auf das rechtskräftige und durchsetzbare Aufenthaltsverbot sowie den erwähnten vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung gemäß § 35 Abs. 9 SMG bei der Staatsanwaltschaft Wien an, ob Gründe entgegenstünden, dass sich die Mitbeteiligte den (weiteren) gesundheitsbezogenen Maßnahmen in ihrem Heimatland unterziehe.

4 Hierauf antwortete die Staatsanwaltschaft Wien mit Note vom 27. Jänner 2020, dass insoweit kein Einwand bestehe.

5 Mit am selben Tag in Vollzug gesetztem Mandatsbescheid vom 18. April 2020 ordnete das BFA gegen die zuvor festgenommene Mitbeteiligte gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung ihrer Abschiebung an. Die Anhaltung wurde bis zum Vollzug der Abschiebung am 27. April 2020 aufrechterhalten.

6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 22. September 2020 gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) einer dagegen von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG statt und erklärte den Schubhaftbescheid vom 18. April 2020 sowie die Anhaltung in Schubhaft von diesem Tag bis zum 27. April 2020 für rechtswidrig. Weiters traf das BVwG diesem Ergebnis entsprechende Kostenaussprüche. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

7 Begründend führte das BVwG insbesondere aus, Schubhaft zur Sicherung einer Abschiebung sei nur dann zulässig, wenn eine solche Abschiebung auch tatsächlich möglich sei. Dem stehe fallbezogen jedoch der am 10. September 2019 erfolgte vorläufige Rücktritt der Staatsanwaltschaft von der Strafverfolgung entgegen, woran auch deren Stellungnahme, wonach die Absolvierung gesundheitsbezogener Maßnahmen im Ausland zulässig sei, nichts ändern könne. „Für die Dauer des Strafaufschubes“ hätte eine Abschiebung der Mitbeteiligten nach den in § 59 Abs. 4 FPG zum Ausdruck gebrachten Grundsätzen nicht erfolgen dürfen (Hinweis insbesondere auf VwGH 24.1.2019, Ra 2018/21/0240). Somit erwiesen sich der Schubhaftbescheid und die auf ihn gestützte Anhaltung der Mitbeteiligten als rechtswidrig.

8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen hat:

9 Die Amtsrevision erweist sich wie die weiteren Ausführungen zeigen entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.

10 Gemäß dem vom BVwG in Betracht gezogenen § 59 Abs. 4 FPG ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit einer Rückkehrentscheidung für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde. Gegenständlich ist allerdings keine in den Anwendungsbereich des § 59 Abs. 4 FPG fallende Rückkehrentscheidung ergangen, sondern ein Aufenthaltsverbot. Dafür ordnet § 70 Abs. 1 zweiter Satz FPG in gleicher Weise an, dass der Eintritt der Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben ist, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde. Diese Regelungen sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes so zu interpretieren, dass die Durchsetzbarkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme auch in jenen Fällen aufgeschoben wird, in denen über den Fremden auf Grund einer mit Strafe bedrohten Handlung eine Freiheitsstrafe unbedingt verhängt, aber etwa auf Grund eines Strafaufschubes nach § 39 Abs. 1 SMG noch nicht (zur Gänze) vollzogen wurde (siehe grundlegend zur entsprechenden Vorgängerbestimmung im FrG 1997 VwGH 31.3.2000, 99/18/0419, Punkt 3.2. der Entscheidungsgründe; vgl. in diesem Sinn zur aktuellen Rechtslage etwa den schon vom BVwG zitierten Beschluss VwGH 24.1.2019, Ra 2018/21/0240, Rn. 11, ergangen zu § 59 Abs. 4 FPG, und VwGH 29.9.2020, Ra 2020/21/0297, Rn. 9, zum inhaltlichen Gleichklang mit § 70 Abs. 1 zweiter Satz FPG).

11 Jedoch lässt sich diese Judikatur entgegen der Meinung des BVwG und wie die Amtsrevision zutreffend geltend macht nicht auf Fälle übertragen, in denen es, wie hier, noch zu keiner (unbedingten) Bestrafung des Fremden gekommen ist. Dazu kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Überlegungen im schon erwähnten Erkenntnis VwGH 31.3.2000, 99/18/0419, verwiesen werden. Danach sei vom Gesetzgeber nämlich darauf abgestellt worden, dass anders als bei einer bedingten Strafnachsicht bzw. bedingten Nachsicht einer vorbeugenden Maßnahme in Fällen von unbedingten Verurteilungen und Gewährung eines Strafaufschubs typischerweise bereits feststehe, dass die Strafe oder Maßnahme nach Ablauf der Aufschubfrist vollzogen werde. Diese Voraussetzung liegt bei dem hier gegebenen, gemäß § 35 Abs. 9 SMG (bereits) von der Strafverfolgung erklärten vorläufigen Rücktritt durch die Staatsanwaltschaft, die überdies ausdrücklich keinen Einwand gegen eine Ausreise der Mitbeteiligten nach Ungarn erhoben hatte, nicht vor.

12 Demzufolge war die vom BVwG vorgenommene (sinngemäße) Anwendung der den bereits erfolgten Ausspruch eines Freiheitsentzuges wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung voraussetzenden Bestimmungen betreffend den Nichteintritt der Durchsetzbarkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht gerechtfertigt und damit die allein darauf gestützte Annahme der Unzulässigkeit der über die Mitbeteiligte verhängten Schubhaft inhaltlich rechtswidrig.

13 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 17. Mai 2021