Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant, die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel, die Hofrätin Dr. Julcher und den Hofrat Dr. Schwarz als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des N P, vertreten durch Dr. Peter Philipp, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Graben 17, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2020, W123 2189204 1/6E, betreffend Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und Einreiseverbot (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein 1993 geborener serbischer Staatsangehöriger, reiste erstmals im Juli 2007 unter Verwendung eines Reisevisums in das Bundesgebiet ein. Seit 4. Mai 2009 ist er durchgehend im Bundesgebiet gemeldet. Seit November 2009 verfügte er über Aufenthaltstitel, zuletzt über eine bis 12. Dezember 2017 gültige „Rot Weiß Rot Karte plus“, für die er rechtzeitig einen Verlängerungsantrag stellte.
2 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 28. Jänner 2015 wurde der Revisionswerber wegen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von acht Wochen verurteilt.
3 Am 19. September 2017 kam es zu einer neuerlichen Verurteilung durch das Landesgericht für Strafsachen Wien, diesmal wegen des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten, davon vier Monate unbedingt.
4 Im Hinblick auf die genannten Verurteilungen erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber mit Bescheid vom 19. Februar 2018 gemäß § 52 Abs. 4 FPG eine Rückkehrentscheidung und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot. Gemäß § 52 Abs. 9 FPG stellte das BFA unter einem fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers nach Serbien zulässig sei. Des Weiteren wurde gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG die Frist für seine freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.
5 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 2. Juli 2020 als unbegründet ab.
6 Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, dass der Revisionswerber in Serbien geboren und aufgewachsen sei und dort acht Jahre lang die Grundschule besucht habe. In Österreich habe er bis zu seiner Festnahme mit seinen Eltern und seiner Schwester in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Er habe ein Jahr die Hauptschule und anschließend die Berufsschule für Elektro und Veranstaltungstechnik besucht, welche er jedoch nicht abgeschlossen habe. Vor seiner Einreise nach Österreich habe er bei seinem Großvater in Serbien gelebt. Neben den Großeltern würden auch Tanten, Onkel, Cousins und Cousinen des Revisionswerbers in Serbien leben. Aufgrund seines Alters und Gesundheitszustandes sei er zu einer eigenständigen Bestreitung seines Lebensunterhalts im Herkunftsland in der Lage. Er leide an keinen schwerwiegenden Erkrankungen. Der Revisionswerber habe sich in verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen befunden, jedoch nirgends sehr lange gearbeitet. Seit 22. Juni 2020 sei er als Arbeiter gemeldet.
7 Zur jüngsten Straftat des Revisionswerbers stellte das Bundesverwaltungsgericht ohne nähere Anführung des Tatzeitraums und den einzelnen Fakten nur fest, dass er in Wien vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut mit einem zumindest durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von 4,6% THCA und 0,4% Delta 9 THC in einer mehrfach die Grenzmenge übersteigenden Menge anderen überlassen habe. Im Zuge der Strafbemessung sei die einschlägige Vorstrafe als erschwerend und das „überschießende Geständnis“ als mildernd gewertet worden.
8 In rechtlicher Hinsicht prüfte das Bundesverwaltungsgericht die Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 4 Z 4 FPG. Eine solche Rückkehrentscheidung sei zulässig, wenn der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund nach § 11 Abs. 1 und 2 NAG entgegenstehe. Gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 NAG dürften Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreite. Der Verwaltungsgerichtshof habe in Bezug auf Suchtmitteldelinquenz wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstelle, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben sei und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse bestehe. Im Falle des Revisionswerbers sei zu berücksichtigen gewesen, dass das strafbare Verhalten nicht einmal drei Jahre zurückliege. Zudem sei er bereits im Jahr 2015 straffällig geworden. Die bisher verstrichene Zeitspanne erweise sich im Hinblick auf das Gesamtverhalten zu kurz, um bereits von einem Wegfall der Gefährdung auszugehen, zumal auch noch kein Verhalten in Freiheit vorliege, welches allenfalls auf einen erfolgten Gesinnungswandel hindeuten würde. Es werde nicht verkannt, dass sich der Revisionswerber seit über zehn Jahren in Österreich aufhalte, hier familiäre Bindungen habe und zeitweise einer Beschäftigung nachgegangen sei. Ein weiterer Aufenthalt des Revisionswerbers würde angesichts der zuletzt begangenen Delikte im Bereich des Suchtgifthandels jedoch eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründen, sodass eine Aufenthaltsbeendigung dennoch in Betracht komme.
9 Bezüglich des Einreiseverbotes führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die bereits im Rahmen der Prüfung der Rückkehrentscheidung dargelegten Umstände des vorliegenden Falles auch die Erlassung eines Einreiseverbotes rechtfertigten. Der Revisionswerber habe durch sein strafrechtliche Rechtsnormen negierendes Verhalten massiv seinen Unwillen unter Beweis gestellt, in Österreich geltende Grundinteressen der Gesellschaft zu achten, weshalb insbesondere in Anbetracht der Mehrzahl der ihm angelasteten Verstöße im Bereich des Suchtgifthandels nach § 28a SMG, welche innerhalb eines kurzen Zeitraums verwirklicht worden seien, von einer für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehenden Gefährdung auszugehen sei. Ein auf drei Jahre befristetes Einreiseverbot sei unter Berücksichtigung der für Fälle des § 53 Abs. 3 Z 1 FPG genannten Maximaldauer von zehn Jahren verhältnismäßig. Angesichts der schwerwiegenden und wiederholten Delinquenz des Revisionswerbers und der über ihn verhängten unbedingten Haftstrafe in der Dauer von vier Monaten sei die Dauer des Einreiseverbotes unter Berücksichtigung seiner familiären Anknüpfungspunkte in Österreich im angemessenen Ausmaß festgelegt worden und eine weitere Reduktion nicht möglich.
10 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG abgesehen werden können, da der maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheine.
11 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:
12 Die Revision erweist sich als zulässig und berechtigt, weil das Bundesverwaltungsgericht wie in der Zulässigkeitsbegründung der Revision aufgezeigt wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.
13 Gegen den Revisionswerber, der sich auf Grund eines Verlängerungsantrags gemäß § 24 Abs. 1 dritter Satz NAG rechtmäßig in Österreich aufhält, wäre eine Rückkehrentscheidung nur unter den Bedingungen des § 52 Abs. 4 Z 4 FPG zulässig. Das setzt in der gegenständlichen Konstellation nach der genannten Bestimmung voraus, dass der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund gemäß § 11 Abs. 1 oder 2 NAG entgegensteht. Fallbezogen kommt dafür wie das BFA und das Bundesverwaltungsgericht auch erkannt haben gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 4 Z 1 NAG in Betracht, dass der (weitere) Aufenthalt des Revisionswerbers die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde. Bei der Prüfung, ob die Annahme einer solchen Gefährdung gerechtfertigt ist, muss nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden. Dabei hat die Behörde im Fall von strafgerichtlichen Verurteilungen gestützt auf das diesen zu Grunde liegende Fehlverhalten unter Berücksichtigung seiner Art und Schwere eine Gefährdungsprognose zu treffen. Die damit erforderliche, auf den konkreten Fall abstellende individuelle Prognosebeurteilung ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (vgl. etwa VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0062, Rn. 7, mwN).
14 Darüber hinaus ist bei Erlassung einer Rückkehrentscheidung unter dem Gesichtspunkt des Art. 8 EMRK ihre Verhältnismäßigkeit am Maßstab des § 9 BFA VG zu prüfen. Dabei ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Das gilt aber nicht nur für die Rückkehrentscheidung und für das in § 9 Abs. 1 BFA VG weiters ausdrücklich genannte Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG, sondern auch für das - nur bei gleichzeitiger Erlassung einer Rückkehrentscheidung zulässige - Einreiseverbot im Sinne des § 53 FPG, in dessen Abs. 2 und 3 in Bezug auf die Bemessung der Dauer auch die Abwägung nach Art. 8 EMRK angesprochen wird (vgl. neuerlich VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0062, Rn. 11, mwN).
15 Im vorliegenden Fall hat das Bundesverwaltungsgericht sich nur allgemein darauf berufen, dass der Revisionswerber „im besonders sensiblen Bereich der Suchtmittelkriminalität agiert“ habe und eine „Mehrzahl“ von Verstößen gegen das Suchtmittelgesetz vorliege. Nähere Feststellungen zu den Straftaten und ihren Umständen fehlen jedoch ganz. Solche Feststellungen wären allerdings einerseits wegen des seit der Entlassung aus der Strafhaft gezeigten Wohlverhaltens über einen Zeitraum von fast drei Jahren in Bezug auf die Gefährdungsprognose und andererseits deswegen erforderlich gewesen, weil bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG angesichts der gewichtigen privaten Interessen des Revisionswerbers an einem Verbleib in Österreich ein entsprechend gravierendes öffentliches Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung darzulegen gewesen wäre, hielt sich der Revisionswerber doch bereits seit seinem 16. Lebensjahr bzw. zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts seit mehr als elf Jahren gemeinsam mit seinen Eltern und seiner Schwester, zuletzt mehr als zehn Jahre rechtmäßig, in Österreich auf.
16 Vor diesem Hintergrund war auch nicht vom Vorliegen eines eindeutigen Falles auszugehen, der es dem BVwG ausnahmsweise erlaubt hätte, ohne Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von der Durchführung der in der Beschwerde ausdrücklich beantragten mündlichen Verhandlung abzusehen (siehe auch dazu VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0062, Rn. 13, mwN). Im Übrigen lag auch insoweit kein geklärter Sachverhalt im Sinn des § 21 Abs. 7 BFA VG vor, als seit der Entscheidung des BFA bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren und der Revisionswerber schon in der Beschwerde vom 9. März 2018 unter Vorlage eines Patientenbriefs vom Vortag vorgebracht hatte, dass er auf Grund einer psychischen Erkrankung in regelmäßiger (zuletzt auch einige Tage stationärer) ärztlicher Behandlung stehe. Auch dieser Umstand hätte bei der Interessenabwägung eine Rolle spielen können und wäre in einer mündlichen Verhandlung allenfalls nach Einholung eines vom Bundesverwaltungsgericht beweiswürdigend vermissten „aktuellen“ Befundes zu erörtern gewesen.
17 Im Hinblick auf die dargestellten Begründungs und Verfahrensmängel, die sowohl die Rückkehrentscheidung (und die darauf aufbauenden Aussprüche) als auch das Einreiseverbot betreffen, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
18 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 15. Februar 2021
RIS