Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätin Dr. Leonhartsberger, den Hofrat Dr. Schwarz und die Hofrätin Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kieslich, in den Rechtssachen der Revisionen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl in 1030 Wien, Modecenterstraße 22, gegen die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichts je vom 31. Juli 2018, W237 2131922-2/2E und W237 2201180-1/2E, jeweils betreffend Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 BFA-VG (mitbeteiligte Parteien: 1. A S S, 2. N S, beide vertreten durch J F, p.A. Deserteurs- und Flüchtlingsberatung in 1010 Wien, Schottengasse 3a/1/59), den Beschluss gefasst:
Die Revisionen werden zurückgewiesen.
1 Die minderjährigen Mitbeteiligten sind russische Staatsangehörige. Für den (im Jahr 2015 geborenen) Erstmitbeteiligten wurde am 20. Juni 2015 und den (im Jahr 2016 geborenen) Zweitmitbeteiligten am 19. September 2016 von deren Mutter ein Antrag auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005 gestellt.
2 Mit den Bescheiden je vom 8. Juni 2018 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl diese Anträge ab, sprach aus, dass den Mitbeteiligten kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt werde, erließ gegen sie Rückkehrentscheidungen und stellte fest, dass die Abschiebung der Mitbeteiligten in die Russische Föderation zulässig sei. Weiters sprach die Behörde jeweils aus, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe und einer Beschwerde gegen die Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz die aufschiebende Wirkung aberkannt werde. 3 Die Entscheidungen über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung stützte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl jeweils ausdrücklich auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG). In der Begründung führte die Behörde jeweils aus, der Verbleib der wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung rechtskräftig nach § 278 StGB (richtig: § 278b StGB) verurteilten Eltern der Mitbeteiligten im Bundesgebiet stelle eine gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Da sich die Mitbeteiligten in der Obhut ihrer Mutter befänden, sei auch deren sofortige Ausreise erforderlich. 4 Aufgrund der gegen diese Bescheide erhobenen Beschwerden erließ das Bundesverwaltungsgericht die angefochtenen (Teil )Erkenntnisse. Damit gab das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerden in Bezug auf jene Spruchpunkte (jeweils VII.), mit denen jeweils der Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, Folge und hob diese Aussprüche ersatzlos auf. Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht jeweils für nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
5 In seiner Begründung stützte sich das Bundesverwaltungsgericht - mit näherer Begründung - darauf, dass vor dem Hintergrund der Ausführungen im Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 19. Juni 2018, Gnandi , C-181/16, die vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl herangezogene Bestimmung des § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG unangewendet bleiben müsse. Dazu gebe es (im Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Erkenntnisse) noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, weshalb die Revision jeweils zuzulassen sei.
6 Gegen diese Entscheidungen richten sich die vorliegenden Revisionen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, in denen zunächst geltend gemacht wird, es habe sich in den Bescheiden insoweit, als für die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG abgestellt worden sei, lediglich im Ausdruck vergriffen. Dies sei darauf zurückzuführen, dass im Zuge der Erstellung der Bescheide ein "falsches Textmodul" verwendet worden sei. Es handle sich daher bloß um berichtigungsfähige Schreibfehler; in Wahrheit habe sich das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl auf § 18 Abs. 1 Z 2 BFA-VG beziehen wollen. Sodann legt die revisionswerbende Behörde dar, weshalb ihrer Ansicht nach § 18 Abs. 1 BFA-VG mit dem Unionsrecht vereinbar sei. 7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein Beschluss nach § 34 Abs. 1 VwGG ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn dieser Bestimmung begrenzt. Ein Revisionswerber hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 30.1.2019, Ro 2017/10/0019, mwN).
11 Wird zur Zulässigkeit der Revision ein Verfahrensfehler geltend gemacht, so ist auch im Fall einer ordentlichen Revision der behauptete Verfahrensfehler konkret zu benennen und die Relevanz desselben darzulegen (vgl. VwGH 13.2.2017, Ro 2016/11/0026, mwN).
12 Am Boden dieser Rechtslage stellen sich die Revisionen als unzulässig dar.
13 Die Anwendung des § 62 Abs. 4 AVG setzt einen fehlerhaften Verwaltungsakt mit der Maßgabe voraus, dass eine auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit sowie deren Offenkundigkeit gegeben ist. Die Berichtigung ist auf jene Fälle der Fehlerhaftigkeit eingeschränkt, in denen die Unrichtigkeit eine offenkundige ist, wobei es allerdings ausreichend ist, wenn die Personen, für die der Bescheid bestimmt ist, die Unrichtigkeit des Bescheides hätten erkennen können und die Unrichtigkeit ferner von der Behörde - bei entsprechender Aufmerksamkeit - bereits bei der Erlassung des Bescheides hätte vermieden werden können. Bei der Beurteilung einer Unrichtigkeit als offenkundig im Sinne des § 62 Abs. 4 AVG kommt es letztlich auf den Inhalt der übrigen Bescheidteile (z.B. Begründung) bzw. auf den Akteninhalt an. Handelt es sich um offenbar auf Versehen beruhende
Unrichtigkeiten, die nach § 62 Abs. 4 AVG jederzeit hätten berichtigt werden können, ist die Entscheidung auch vor einer Berichtigung bereits in der entsprechenden richtigen Fassung zu lesen (vgl. VwGH 28.1.2019, Ra 2018/01/0428, mwN).
14 Entgegen der vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl in den Revisionen vertretenen Ansicht gibt es anhand des Inhaltes der gegen die Mitbeteiligten erlassenen Bescheide keinen Zweifel daran, dass die Behörde die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auf § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG gestützt hat. Darauf wird sowohl in den jeweiligen Sprüchen als auch in der Begründung der Bescheide, in denen - unter Zitierung des Gesetzeswortlautes des § 18 Abs. 2 BFA-VG (nicht aber des § 18 Abs. 1 leg.cit.) - dargelegt wird, warum die Behörde davon ausgehe, es seien die Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG gegeben, ausdrücklich Bezug genommen. Das Revisionsvorbringen der Behörde, mit dem offenkundig versucht wird, eine ihr unterlaufene Fehlleistung inhaltlicher Natur (siehe dazu sogleich) als nicht gegeben erscheinen zu lassen, indem nunmehr behauptet wird, es liege bloß ein berichtigungsfähiger Schreibfehler vor, ist schon am Boden der in den Bescheiden enthaltenen Ausführungen in keiner Weise nachvollziehbar. 15 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 7. März 2019, Ro 2019/21/0001, mit dem Verhältnis der Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 des § 18 BFA-VG näher befasst und dazu ausgeführt:
"§ 18 BFA-VG enthält mithin Regelungen für vier Konstellationen. Während sein erster Absatz Beschwerden gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz zum Gegenstand hat und sich dabei - siehe den letzten Satz dieses Absatzes - insbesondere auf die mit der abweisenden Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz verbundene Rückkehrentscheidung bezieht, geht es im zweiten Absatz um sonstige Rückkehrentscheidungen, also um solche außerhalb eines Verfahrens auf internationalen Schutz. Der dritte Absatz bezieht sich auf Aufenthaltsverbote und der vierte Absatz schließlich normiert, dass der Beschwerde gegen eine Ausweisung (§ 66 FPG) die aufschiebende Wirkung überhaupt nicht aberkannt werden darf.
Überschneidungen des jeweiligen Anwendungsbereiches der eben dargestellten Absätze des § 18 BFA-VG sind ausgeschlossen. Das gilt insbesondere auch für das Verhältnis der beiden ersten Absätze dieser Bestimmung, die beide Rückkehrentscheidungen zum Gegenstand haben; denn im vorletzten Satz des § 18 Abs. 1 BFA-VG wird angeordnet, dass dann, wenn die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz bzw. die damit verbundene Rückkehrentscheidung nicht aberkannt wird, der zweite Absatz des § 18 BFA-VG ‚auf diese Fälle nicht anwendbar' ist."
16 Ausgehend davon vermochte in den vorliegenden Fällen, in denen allein § 18 Abs. 1 BFA-VG maßgeblich gewesen wäre, die vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl in seinen Bescheiden zum Ausdruck gebrachte Auffassung die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nicht zu tragen. Vor diesem Hintergrund kann die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Ansicht, § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG dürfe in den gegenständlichen Fällen nicht angewendet werden, im Ergebnis nicht als rechtswidrig angesehen werden. 17 Mit dem Revisionsvorbringen wird aber der Sache nach - als Verfahrensfehler - angesprochen, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Pflicht zur Sachentscheidung gehalten gewesen wäre, den Ausspruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung auf die nach dem Gesetz heranzuziehende Bestimmung zu stützen und ausgehend davon seine Entscheidung in gesetzmäßiger Weise zu begründen.
18 Zunächst ist festzuhalten, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit den vom Bundesverwaltungsgericht und der Amtsrevision angesprochenen Rechtsfragen in seinem Erkenntnis vom 13. Dezember 2018, Ro 2018/18/0008, bereits auseinandergesetzt hat und zusammengefasst zu dem Ergebnis gelangt ist, dass § 18 Abs. 1 BFA-VG entgegen der Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht generell unionsrechtswidrig ist und daher auch nicht vollumfänglich unangewendet bleiben muss. Insoweit wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die nähere Begründung dieser Entscheidung verwiesen.
19 Fallbezogen ist vor dem Hintergrund, dass der den Erstmitbeteiligten betreffende Antrag auf internationalen Schutz am 20. Juni 2015 gestellt wurde, ergänzend darauf hinzuweisen, dass sich die rechtlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes im genannten Erkenntnis vom 13. Dezember 2018 tragend auf die Regelungen der Richtlinie 2013/32/EU (Verfahrensrichtlinie) stützen, die nach ihrem Art. 51 Abs. 1 bis spätestens 20. Juli 2015 umzusetzen waren.
20 Diese Erwägungen sind aber auch dann maßgebend, wenn - anders als im oben zitierten Fall zu Ro 2018/18/0008 - der Antrag auf internationalen Schutz vor dem 20. Juli 2015 gestellt wurde. 21 In seinem Urteil vom 19. März 2019, Ibrahim u.a. , C- 297/17 u.a., hat der EuGH nämlich ausgeführt, dass es einem Mitgliedstaat gestattet ist, seine zur Umsetzung der Verfahrensrichtlinie erlassenen Vorschriften mit sofortiger Wirkung (auch) auf vor dem 20. Juli 2015 gestellte Anträge auf internationalen Schutz anzuwenden, sofern dies vorhersehbar und einheitlich erfolgt (vgl. Rn. 60 bis 66 dieses Urteils). Das ist in Bezug auf die Vorschrift des § 18 Abs. 1 BFA-VG der Fall (vgl. VwGH 10.4.2019, Ro 2019/18/0001).
22 Weiters ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bereits dargelegt hat, dass seine zu § 64 Abs. 2 AVG ergangene Judikatur, wonach für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides maßgeblich sei, nicht auf die Rechtslage nach dem VwGVG übertragbar ist. Nach den die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung regelnden Bestimmungen des VwGVG hat das Verwaltungsgericht auch auf Sachverhaltsänderungen nach Erlassung des Bescheides Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 1.9.2014, Ra 2014/03/0028, dort in Bezug auf eine Beschwerde gegen die von der Behörde mit Bescheid ausgesprochene Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) und seine Entscheidung an Hand der im Zeitpunkt seiner Entscheidung gegebenen Sach- und Rechtslage zu treffen. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Vorliegen von Gefahr in Verzug nicht an Hand hypothetischer, in der Vergangenheit vorgelegener Umstände sondern nur unter Berücksichtigung der aktuell gegebenen Verhältnisse beurteilt werden kann. Auch § 22 Abs. 3 VwGVG, der für den Fall der Änderung der maßgeblichen Verhältnisse die Möglichkeit der Abänderung einer bereits getroffenen Entscheidung über die aufschiebende Wirkung vorsieht, deckt diese Annahme. Es wäre systemwidrig anzunehmen, das Verwaltungsgericht müsse sich zuerst an einem (nicht mehr aktuellen) Sachverhalt orientieren und die aktuelle Situation könne erst in einem zweiten Schritt - eben durch ein Vorgehen nach § 22 Abs. 3 VwGVG - berücksichtigt werden (vgl. VwGH 24.5.2016, Ra 2016/07/0039, betreffend einen vom Verwaltungsgericht getätigten Ausspruch, mit dem einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde).
23 Es liegt schon mit Blick auf die in § 18 Abs. 5 BFA-VG genannten und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfenden Voraussetzungen nahe, dass diese zu § 13 und § 22 VwGVG ergangene Rechtsprechung - ungeachtet dessen, dass gemäß § 18 Abs. 7 BFA-VG der § 13 Abs. 2 bis Abs. 5 und der § 22 VwGVG in den Fällen des § 18 Abs. 1 bis Abs. 6 BFA-VG nicht anwendbar sind - auch für die Sonderbestimmung des § 18 BFA-VG Maßgeblichkeit beanspruchen kann (vgl. in diesem Sinn auch VwGH 13.12.2018, Ro 2018/18/0008, Rn. 30). Das muss hier aber im Detail aus den nachstehenden Gründen nicht weiter untersucht werden.
24 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl beschränkt sich darauf, im Revisionsschriftsatz auszuführen, dass in den Bescheiden ein "falsches Textmodul" verwendet worden wäre, und führt im Übrigen lediglich rechtliche Erwägungen ins Treffen, weshalb die Bestimmung des § 18 Abs. 1 BFA-VG mit Unionsrecht vereinbar sei.
25 Letzteres trifft zwar nach dem oben Gesagten zu. Die revisionswerbende Behörde unterlässt es aber darzustellen, weshalb in Bezug auf die Mitbeteiligten die Voraussetzungen des von ihr in der Revision nunmehr angesprochenen § 18 Abs. 1 Z 2 BFA-VG - warum also schwerwiegende Gründe die Annahme gerechtfertigt hätten, dass die (im Jahr 2015 und 2016 geborenen) Mitbeteiligten eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellten - gegeben gewesen wären. Somit wird die Relevanz des von der revisionswerbenden Behörde (der Sache nach) geltend gemachten Begründungsmangels nicht dargetan.
26 Aus den genannten Gründen wird in den Amtsrevisionen nicht aufgezeigt, dass sie im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängen, der grundsätzliche Bedeutung zukäme. Sohin eignen sie sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zu ihrer Behandlung, was - ungeachtet des den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 34 Abs. 1a VwGG nicht bindenden jeweils nach § 25a Abs. 1 VwGG erfolgten Ausspruches über die Zulassung der Revision - gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen ist. Die Revisionen waren daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG - in einem nach § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat - zurückzuweisen.
Wien, am 29. April 2019
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS