Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofrätin Dr. Büsser sowie die Hofräte MMag. Maislinger, Mag. Novak und Dr. Sutter als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision des Dr. G H, Rechtsanwalt in W, als Masseverwalter der X GmbH in W, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Foglar-Deinhardstein KG in 1010 Wien, Plankengasse 7, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 10. März 2016, Zl. LVwG-361-008/R8-2014-15, betreffend Gemeindevergnügungssteuer Jänner 2011 bis Dezember 2012 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Abgabenkommission der Landeshauptstadt Bregenz; weitere Partei: Vorarlberger Landesregierung), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Landeshauptstadt Bregenz hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber ist Masseverwalter der X GmbH. 2 Die X GmbH betrieb - nach den Sachverhaltsannahmen im
angefochtenen Erkenntnis - im Streitzeitraum an einem Standort in Bregenz ein Pokercasino. Sie war im Besitz einer gewerberechtlichen Bewilligung ("Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter"); sie war nicht im Besitz einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz.
3 Am Standort wurden an 365 Tagen im Jahr rund um die Uhr Pokerspiele in unterschiedlichen Varianten sowohl als "Cash Games" als auch in Turnierform gespielt. Die X GmbH stellte den Spielern die Spieltische, Karten und Jetons zur Verfügung und leistete Hilfsdienste, sie bewirtete auch die Spieler.
4 Bei einem Turnier zahlt jeder Teilnehmer ein Eintrittsgeld, damit er am Spiel teilnehmen darf. Das Eintrittsgeld erhält der Veranstalter (die X GmbH). Darüber hinaus muss der Spieler einen bestimmten Betrag als "Buy-In" leisten und erhält dafür Jetons. Je nach Turnierform ist ein weiteres Nachkaufen von Jetons möglich (Rebuy, Add-on). Ziel des Turniers ist es, alle Jetons zu gewinnen. Bei einem Turnier kann der Spieler im Gegensatz zu "Cash Games" nicht jederzeit aufhören und seine Turnierjetons in Geld umwechseln.
5 Bei "Cash Games" können die Spieler, wenn sie den entsprechenden Einsatz leisten, jederzeit in das Spiel einsteigen. Sie können sich auch jederzeit einen allfälligen Gewinn auszahlen lassen und den Pokertisch wieder verlassen. Ein bestimmter Prozentsatz aller eingezahlten Jetons geht als Provision an den Veranstalter ("Rake").
6 Mit Bescheid vom 24.9.2013 setzte der Bürgermeister die Vergnügungssteuer der X GmbH für die Monate Jänner 2011 bis Dezember 2012 samt Säumniszuschlägen fest (insgesamt ca. 11,2 Mio EUR zuzüglich Säumniszuschläge).
7 Die X GmbH erhob gegen diesen Bescheid Berufung. 8 Mit Bescheid vom 16.4.2014 gab die Abgabenkommission der Landeshauptstadt Bregenz der Berufung keine Folge.
9 Die X GmbH erhob Beschwerde gegen diesen Bescheid. 10 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde keine Folge. Es sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei.
11 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Durchführung von Pokerspielen stelle eine Veranstaltung iSd § 2 Abs. 1 erster Satz Vorarlberger Gemeindevergnügungssteuerge setz (GVStG) dar. Nach § 6 Abs. 1 GVStG sei die Steuer nach dem Eintrittsgeld zu berechnen. Bei Pokerspielen sei - nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (Hinweis auf VwGH 27.4.2012, 2011/17/0116) - der Einsatz als Eintrittsgeld anzusehen. Auch jener Einsatz zähle zum Eintrittsgeld, der während des Spiels geleistet werde. Es sei auch gleichgültig, ob das Eintrittsgeld dem Veranstalter oder einer dritten Person zufließe. Schließlich spiele es auch keine Rolle, wenn die Einsätze wieder an die Gewinner des Spiels zurückflössen.
12 Die Revision sei unzulässig, da die Entscheidung nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche; es fehle auch nicht an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
13 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 24.11.2016, E 751/2016, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab. Begründend führte der Verfassungsgerichtshof insbesondere aus, spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen seien zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Fragen, ob die durchgeführten Spiele als Veranstaltung iSd § 2 GVStG zu qualifizieren seien und ob die Bemessungsgrundlage zutreffend ermittelt worden sei, insoweit nicht anzustellen. Auch zur Beurteilung der Frage, ob innerstaatliche einfachgesetzliche Normen oder unionsrechtliche Normen anzuwenden gewesen seien, seien keine spezifisch verfassungsrechtlichen Überlegungen anzustellen. Soweit die Beschwerde insofern verfassungsrechtliche Fragen berühre, als zum einen ein Verstoß gegen die Abgabentypologie des F-VG und zum anderen eine verfassungswidrige Doppel- bzw. Dreifachbelastung behauptet würden, lasse ihr Vorbringen die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung eines anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe: Es sei nicht zu erkennen, dass der Landesgesetzgeber mit dieser Abgabe die durch § 15 Abs. 3 Z 1 iVm § 14 Abs. 1 Z 8 FAG 2008 bzw. Art. 8 Abs. 3 F-VG erteilte Ermächtigung zur Erhebung von Lustbarkeitsabgaben (Vergnügungssteuern) überschritten hätte (Hinweis auf VfSlg. 19.580/2011 sowie VfSlg. 19.638/2012). Die Ausgestaltung des - hier nicht präjudiziellen - § 57 GSpG liege im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (Hinweis auf VfGH 15.10.2016, E 945/2016).
14 Mit Beschluss vom 23.12.2016 trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
15 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision nach Einleitung des Vorverfahrens - die belangte Behörde hat eine Revisionsbeantwortung erstattet - erwogen:
16 Die Revision ist zulässig, weil - wie in der Revision aufgezeigt - noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs über die Auslegung des GVStG in der ab 1. Jänner 2011 geltenden Fassung betreffend Pokercasinos vorliegt.
17 Im Fall einer zulässigen Revision ist der Verwaltungsgerichtshof nicht auf die in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen beschränkt (vgl. VwGH 15.10.2015, Ra 2014/11/0065; 20.10.2016, Ra 2016/21/0289).
18 Die maßgeblichen Bestimmungen des Vorarlberger Gemeindevergnügungssteuergesetzes, LGBl. Nr. 49/1969, idF LGBl. Nr. 18/1971, LGBl. Nr. 5/1992, LGBl. Nr. 59/1994, LGBl. Nr. 58/2001 und LGBl. Nr. 10/2011, lauten:
"§ 1 Steuerberechtigung, Höhe der Steuer
(1) Die Gemeinden, die auf Grund bundesgesetzlicher Ermächtigung durch Beschluss der Gemeindevertretung Lustbarkeitsabgaben ausschreiben, haben diese Steuer (Vergnügungssteuer) nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu erheben.
(2) Die an den Bodensee angrenzenden Gemeinden können auf Grund eines Gemeindevertretungsbeschlusses auch für Vergnügungen, die auf Schiffen auf dem Bodensee stattfinden, eine Vergnügungssteuer erheben, sofern diese Schiffe ihren Standort in der Gemeinde haben.
(3) In dem Beschluss über die Erhebung der Vergnügungssteuer ist die Höhe der Steuer festzusetzen und gleichzeitig auszusprechen, ob die Steuer von allen Vergnügungen erhoben wird oder ob einzelne Arten von Vergnügungen von der Steuer ausgenommen werden. Hiebei kann der Steuersatz für einzelne Arten von Veranstaltungen und einzelne Zeitabschnitte verschieden festgesetzt werden. Insbesonders können auch verschiedene Steuersätze für gleichartige Veranstaltungen festgesetzt werden, je nachdem ob bei der Veranstaltung Speisen oder Getränke verabreicht werden oder nicht. Der Gemeindevertretungsbeschluss ist der Landesregierung unverzüglich bekannt zu geben.
§ 2 Steuergegenstand
(1) Vergnügungen im Sinne des § 1 sind Veranstaltungen, welche geeignet erscheinen, die Teilnehmer zu unterhalten und zu ergötzen. Diese Eigenschaft wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Veranstaltung gleichzeitig auch noch erbauenden, belehrenden oder anderen, nicht als Vergnügung anzusehenden Zwecken dient oder dass der Unternehmer nicht die Absicht hat, eine Vergnügung zu veranstalten.
(2) Veranstaltungen, die ausschließlich religiösen, politischen, weltanschaulichen, wissenschaftlichen, belehrenden oder beruflichen Zwecken sowie Zwecken der Wirtschaftswerbung dienen, gelten nicht als Vergnügungen.
(3) Vergnügungen im Sinne des Abs. 1 sind unbeschadet der Bestimmung des Abs. 2 insbesondere:
(...)
i) öffentliche Vergnügungsveranstaltungen, wie
Preiskartenspiele, Veranstaltung von Feuerwerken, öffentliche Umzüge in Verkleidungen;
(...)
§ 3 Steuerbefreiungen
Der Vergnügungssteuer unterliegen nicht:
(...)
b) Ausspielungen gemäß § 2 des Glücksspielgesetzes durch Konzessionäre nach den §§ 14 (Übertragung bestimmter Lotterien), 21 (Spielbanken) und 22 (Pokersalons) des Glücksspielgesetzes.
§ 4 Steuerpflicht
(1) Steuerpflichtig ist der Veranstalter. Als Veranstalter gilt, wer sich als Veranstalter öffentlich ankündigt oder der Behörde gegenüber ausgibt, im Zweifel derjenige, auf dessen Rechnung die Einnahmen der Veranstaltung gehen. Bei mehreren Veranstaltern haftet jeder Mitveranstalter gesamtschuldnerisch für die Entrichtung der Steuer.
(...)
§ 6 Berechnung der Steuer
(1) Die Steuer ist nach dem Eintrittsgeld zu berechnen. (...)
(2) Als Eintrittsgeld ist das gesamte Entgelt anzusehen, das für die Teilnahme an der Veranstaltung ausschließlich des Kulturgroschens und der Kriegsopferabgabe sowie der Vergnügungssteuer selbst gefordert wird, gleichviel ob das Entgelt unmittelbar als solches eingehoben wird oder, wenn auch nur zum Teil, in den Speise- und Getränkepreisen enthalten ist. Im letzteren Falle gilt als Eintrittsgeld die Differenz zwischen den Durchschnittspreisen in Gast- und Schankbetrieben ohne vergnügungssteuerpflichtige Veranstaltungen und den bei der Veranstaltung geforderten Preisen. Zum Eintrittsgeld gehört auch die Gebühr für Kataloge und Programme, wenn die Teilnehmer ohne den Ankauf eines Kataloges oder Programmes zur Veranstaltung nicht zugelassen werden. Für die Beurteilung des Eintrittsgeldes ist es gleichgültig, ob es dem Veranstalter oder einer dritten Person zufließt. Wird neben dem Eintrittsgeld eine Sonderzahlung eingehoben (z.B. durch Sammlung oder durch Verkauf von Tanzmaschen u. dgl.), so ist dem Eintrittsgeld der Betrag der Sonderzahlung hinzuzurechnen.
(3) Als entgeltlich gilt eine Veranstaltung auch dann, wenn für die Teilnahme an der Veranstaltung ein Eintrittsgeld zwar nicht verlangt wird, die Besucher jedoch aufgefordert werden, für die Teilnahme freiwillig Programme u.dgl. zu kaufen oder Spenden zu geben. In diesem Falle ist die Steuer von den Gesamteinnahmen abzüglich der im Abs. 2 genannten Abgaben zu berechnen.
(4) Führt ein Veranstalter am gleichen Orte gleichzeitig oder unmittelbar nacheinander mehrere verschiedenartige Veranstaltungen durch, die nach der Art ihrer Zusammenstellung, Aufeinanderfolge und Ankündigung üblicherweise als ein Ganzes anzusehen sind, so ist bei der Berechnung der Steuer ein entsprechender Durchschnittssatz zur Anwendung zu bringen.
(5) Falls Eintrittskarten zur Ausgabe gelangen, ist die Steuer grundsätzlich nach dem auf der Karte angegebenen Preis ausschließlich der im Abs. 2 angeführten Abgaben und der Zahl der ausgegebenen Eintrittskarten zu berechnen, auch wenn die Karte tatsächlich billiger abgegeben worden ist. Sie ist nach dem Eintrittsgeld zu berechnen, wenn dies höher ist als der auf der Karte angegebene Preis oder wenn die Karte eine Preisangabe nicht enthält. Unentgeltlich ausgegebene Eintrittskarten bleiben auf Antrag unberücksichtigt, wenn sie als solche kenntlich gemacht sind und der Nachweis ihrer unentgeltlichen Abgabe nach näherer Bestimmung der Gemeinde erbracht wird. Für Karten, die zur Teilnahme an mehreren zeitlich auseinanderliegenden Veranstaltungen berechtigen, sowie für Karten, die mehrere Personen zum Eintritt berechtigen, ist die Steuer nach dem Preis der Gesamtkarte zu berechnen. Für Zuschlagskarten ist die Steuer gesondert zu berechnen.
(6) Wenn von Organisationen oder Vereinen, deren überwiegender Zweck die Durchführung von Vergnügungen ist, regelmäßig wiederkehrende Veranstaltungen dargeboten werden, so sind bei der Berechnung der Vergnügungssteuer auch die zur Deckung der Kosten dieser Veranstaltung eingehobenen Mitgliedsbeiträge als steuerpflichtiges Entgelt anzusehen.
(7) Am Eingang zu den Räumen der Veranstaltung oder an der Kassa sind an geeigneter, für den Besucher leicht sichtbarer Stelle die Eintrittspreise anzuschlagen."
19 Die Verordnung der Stadtvertretung der Landeshauptstadt Bregenz vom 21. Dezember 1993 über die Erhebung einer Vergnügungssteuer lautet in der Fassung vom 3. Dezember 2009 auszugsweise wie folgt:
"§ 1 Steuergegenstand
(1) Für Veranstaltungen, welche geeignet erscheinen, die Teilnehmer zu unterhalten und zu ergötzen, ist eine Abgabe zu entrichten. (...)
§ 3 Höhe der Abgabe
(1) Die Abgabe beträgt 11,11 v.H. des Eintrittsgeldes, soweit sich aus den folgenden Absätzen nichts anderes ergibt. (...)"
20 Mit 1. Mai 2011 trat die Vergnügungssteuerordnung der Landeshauptstadt Bregenz (Beschluss der Stadtvertretung vom 28. April 2011) in Kraft, die betreffend die oben zitierten Bestimmungen gleichlautende Regelungen enthält.
21 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zum GVStG, die insoweit auf die Rechtsprechung zur vergleichbaren Rechtslage hinsichtlich der Kriegsopferabgabe verweist, ist als Eintrittsgeld bei Spielen wie den hier gegenständlichen der Einsatz anzusehen (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0116; 29.8.2017, Ra 2016/17/0032; vgl. auch VwGH 28.3.2011, 2010/17/0199).
22 Mit Erkenntnis eines verstärkten Senats (VwGH 21.3.2018, Ra 2017/13/0076) ist der Verwaltungsgerichtshof von dieser Rechtsprechung zur Kriegsopferabgabe abgegangen; auf die Begründung jenes Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG verwiesen.
23 An der Ansicht, der Bemessung (auch) der Vergnügungssteuer für das streitgegenständliche Pokerkasino sei die Summe der Spieleinsätze zugrunde zu legen, kann daher nicht mehr festgehalten werden.
24 Da das angefochtene Erkenntnis der bisherigen Rechtsprechung folgend auf dieser Ansicht beruht, war es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
25 Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.
26 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 19. April 2018
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RIS