Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler und den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätin Dr. Julcher sowie die Hofräte Mag. Berger und Mag. Stickler als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Sinai, über die Revision des B A in Wien, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Walfischgasse 12/3, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Oktober 2017, Zl. W229 2108100 1/14E, betreffend Einstellung der Notstandshilfe (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Arbeitsmarktservice Wien Huttengasse), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid vom 4. März 2015 stellte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (AMS) gemäß § 7, § 8 Abs. 1 und § 24 Abs. 1 iVm § 38 AlVG die dem 1947 geborenen Revisionswerber zuerkannte Notstandshilfe mangels Arbeitsfähigkeit ein. Dies wurde damit begründet, dass er laut ärztlichem Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der Pensionsversicherungsanstalt (PVA) nicht arbeitsfähig sei.
2 Der Revisionswerber erhob Beschwerde und machte geltend, dass das ärztliche Gesamtgutachten der PVA vom 16. Dezember 2014 keine Beeinträchtigung festgestellt habe, die eine Arbeitsfähigkeit ausschließen würde. Es heiße darin, dass er ein agiler 67jähriger sei und keine Beschwerden angegeben habe. Es seien keine Bewegungseinschränkungen festgestellt worden. Tätigkeiten laut Leistungskalkül seien zumutbar. Die dem ärztlichen Gesamtgutachten widersprechende chefärztliche Stellungnahme der PVA, die weder den Namen des ausstellenden Arztes noch ein Datum aufweise, sei schon wegen des fehlenden Ausstellers rechtwidrig. Die darin ausgesprochene Feststellung der dauernden Invalidität gemäß § 255 Abs. 3 ASVG sei rechtswidrig.
3 Das AMS wies die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 4. Mai 2015 ab. Der Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 17. Dezember 2014 sei eindeutig zu entnehmen, dass der Revisionswerber dauernd invalid sei. Die PVA habe am 4. Mai 2015 die Stellungnahme mit Datum und Unterschrift des Chefarztes neuerlich übermittelt.
4 Der Revisionswerber stellte einen Vorlageantrag. Er räumte ein, dass die chefärztliche Stellungnahme nun möglicherweise den Formalkriterien entspreche. Auf die entscheidende Frage, warum die chefärztliche Stellungnahme dem ärztlichen Gesamtgutachten widerspreche, sei aber nicht eingegangen worden.
5 Das Bundesverwaltungsgericht führte eine mündliche Verhandlung durch, in der es u.a. den Chefarzt der PVA einvernahm. Dieser hatte schon in einer schriftlichen Stellungnahme vom 2. Juni 2016 erklärt, dass das von einer Allgemeinmedizinerin erstellte Gesamtleistungskalkül mit ständiger mittelschwerer Belastung über einen 8 Stunden Tag für einen 67jährigen Mann leistungsphysiologisch unmöglich zu erbringen sei; auch sonst seien die leistungsphysiologischen und psychischen Belastungen des Revisionswerbers nicht korrekt eingeschätzt worden. Da in der Pensionsversicherung „alle Pensionsabsprachen und auch die Absprachen hinsichtlich § 8 AlVG“ dem Vier-Augenprinzip unterlägen, sei es durchaus möglich, dass die Stellungnahmen zwischen dem ärztlichen Gesamtgutachten und dem „Obergutachter“ des chefärztlichen Dienstes differierten; ausschlaggebend sei nur die Stellungnahme des „Obergutachters“. Letztendlich sei die Entscheidung, dass das Gesamtleistungskalkül für Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr ausreichend sei, auch auf Basis einer möglichen Einsetzbarkeit und Vermittelbarkeit „in Realitas“ erfolgt. Ein 67jähriger Versicherter müsse, um am allgemeinen Arbeitsmarkt reüssieren zu können, überdurchschnittliches geistiges Leistungsvermögen und eine überdurchschnittliche psychische Belastbarkeit aufweisen; da beim Revisionswerber beides nicht der Fall sei, sei „nur so zu entscheiden“ gewesen.
6 In der mündlichen Verhandlung erklärte der Chefarzt auf Nachfrage, dass er selbst keine Untersuchung durchführe, sondern „vom Papier weg“ entscheide. Diese Fälle seien sehr heikel und schwierig zu entscheiden. Man müsse „in den Erfahrungswert hineingehen“. Beim Revisionswerber sei es so, dass „durch seine Arbeitsmarktferne hervorgeht, dass er die meiste Zeit in den letzten 20 Jahren ohne Beschäftigung bzw. nur in geförderten Beschäftigungen vom AMS war, er war nur krankenversichert, konnte auch keine Pensionszeiten erwerben“. Es sei davon auszugehen, dass sich der Revisionswerber besser dargestellt habe, als es tatsächlich sei; man spreche in diesen Fällen von einer „Dissimulation“. Es werde bei der Begutachtung auch der allgemeine Arbeitsmarkt geprüft. Die allgemeine Erwartungswahrscheinlichkeit bei einem 67jährigen völlig gesunden Mann mit dieser Größe und diesem Gewicht liege bei 110 Watt; die Maximalleistung habe aber mit der täglichen Arbeit nichts zu tun, man könne als Dauerleistung im besten Fall von 60% ausgehen. Vom Revisionswerber könne man bestenfalls eine leichte Arbeit auf unterster Schwelle erwarten. Ein 67jähriger Gesunder werde am Arbeitsmarkt nur dann reüssieren können, wenn er über eine besondere Leistung verfüge. Das Leistungskalkül im ärztlichen Gesamtgutachten sei nicht richtig gewesen. Anhand des korrigierten Leistungskalküls gebe es jedoch keinen Zugang zum Arbeitsmarkt für einen 67jährigen. Ein berufskundliches Gutachten sei dazu nicht eingeholt worden.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde als unbegründet ab. Es stellte fest, dass die medizinische Begutachtung durch die PVA ergeben habe, dass auf Grund des Leidenszustandes des Revisionswerbers das Gesamtleistungskalkül für Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht ausreiche. Er sei dauernd invalid im Sinn des § 255 Abs. 3 ASVG. Dem Revisionswerber sei zuzugestehen, dass das ärztliche Gesamtgutachten der PVA ein anderes Bild ergeben habe und insofern die Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes auf den ersten Blick unschlüssig sein möge. Der zuständige Chefarzt habe die Divergenzen jedoch in der mündlichen Verhandlung zu erläutern vermocht. Er habe schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, welche Kriterien nämlich Gesundheitszustand, Alter, Berufshistorie und letztlich auch Vermittelbarkeit am Arbeitsmarkt er bei seiner Beurteilung der Invalidität herangezogen habe und weshalb er zu dem Schluss gekommen sei, dass beim Revisionswerber Invalidität gemäß § 255 Abs. 3 ASVG vorliege. Auf Grund der Ergänzungen in der mündlichen Verhandlung liege ein schlüssiges Gutachten vor, das nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung herangezogen werden könne. Die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens erscheine im vorliegenden Fall auch auf Grund des Alters des Revisionswerbers, der das Regelpensionsalter vor dem Untersuchungszeitpunkt schon seit mehreren Jahren überschritten hätte, seiner Berufshistorie und seiner Arbeitsmarktferne nicht erforderlich. Basierend auf dem festgestellten Ergebnis des Gutachtens, dass der Revisionswerber dauernd invalid sei, sei die Arbeitsfähigkeit gemäß § 8 Abs. 1 AlVG iVm § 255 ASVG nicht gegeben gewesen und sei der Revisionswerber dem Arbeitsmarkt gemäß § 7 Abs. 2 AlVG nicht zur Verfügung gestanden. Da somit eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Notstandshilfe weggefallen sei, sei der Bezug zu Recht gemäß § 24 Abs. 1 AlVG eingestellt worden.
8 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen:
9 1. Der Revisionswerber macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht ein eigenes gerichtliches Sachverständigengutachten auch in berufskundlicher Hinsicht hätte einholen müssen. Das Gutachten der PVA habe auch in der mündlichen Verhandlung nicht schlüssig gestellt werden können. Außerdem habe das Bundesverwaltungsgericht § 255 ASVG falsch ausgelegt, indem es auf die tatsächliche konkrete Vermittelbarkeit am Arbeitsmarkt abgestellt habe.
10 Die Revision erweist sich aus den genannten Gründen als zulässig und wie im Folgenden zu zeigen sein wird berechtigt.
11 2. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Gemäß § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.
12 Gemäß § 8 Abs. 1 AlVG ist arbeitsfähig, wer nicht invalid und nicht berufsunfähig im Sinne des ASVG ist.
13 Als invalid gilt der Versicherte gemäß dem auf ungelernte Arbeiter wie den Revisionswerber anwendbaren § 255 Abs. 3 ASVG, wenn er infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes nicht mehr imstande ist, durch eine Tätigkeit, die auf dem Arbeitsmarkt noch bewertet wird und die ihm unter billiger Berücksichtigung der von ihm ausgeübten Tätigkeiten zugemutet werden kann, wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt.
14 Nach § 8 Abs. 2 AlVG ist der Arbeitslose (u.a.) dann, wenn sich Zweifel über die Arbeitsfähigkeit ergeben, verpflichtet, sich ärztlich untersuchen zu lassen. Die Untersuchung der Arbeitsfähigkeit hat an einer vom Kompetenzzentrum Begutachtung der Pensionsversicherungsanstalt festgelegten Stelle stattzufinden.
15 Gemäß § 8 Abs. 3 AlVG sind (u.a.) Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der Pensionsversicherungsanstalt zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vom Arbeitsmarktservice anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zu Grunde zu legen.
16 Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG ist das Arbeitslosengeld einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch wegfällt.
17 Nach § 38 AlVG sind diese Bestimmungen auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.
18 3. § 8 Abs. 3 AlVG, wonach das AMS Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der PVA zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit „anzuerkennen und seiner weiteren Tätigkeit zugrunde zu legen“ hat, enthebt die Behörde nicht von ihrer Verpflichtung, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Dass die Gutachten der Ärzte der Pensionsversicherungsanstalt für das AMS „bindend“ seien, lässt sich ungeachtet eines entsprechenden Hinweises in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage betreffend die Novelle BGBl. I Nr. 62/2010 (785 BlgNR 24. GP, 8) dem (maßgeblichen) Gesetzeswortlaut nicht entnehmen und kann schon wegen der fehlenden Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Gutachten auch aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht angenommen werden. Aus § 8 Abs. 3 AlVG ergibt sich nur, dass die ärztliche Begutachtung im Hinblick auf das Vorliegen von Invalidität bzw. Berufsunfähigkeit was für den Pensionsanspruch positive oder für den Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfeanspruch negative Voraussetzung ist grundsätzlich nur bei einer Stelle nämlich der Pensionsversicherungsanstalt erfolgen soll, das Arbeitsmarktservice also jedenfalls dann, wenn ein aktuelles Gutachten von Ärzten der Pensionsversicherungsanstalt bereits vorliegt, zunächst dieses heranzuziehen und kein neues Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben hat. Sollte das Gutachten aber Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten aufweisen, so ist zur Schaffung einer einwandfreien Entscheidungsgrundlage eine Ergänzung bzw. ein weiteres Gutachten einzuholen (vgl. VwGH 14.3.2013, 2012/08/0311). Zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ist erforderlichenfalls auch ein berufskundlicher Sachverständiger zu befassen, woran die Anordnung des § 8 Abs. 3 AlVG ebenfalls nichts zu ändern vermag (vgl. VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0142).
19 Im vorliegenden Fall hat sich das Bundesverwaltungsgericht - unter Abstandnahme von der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens - auf das vom AMS im behördlichen Verfahren eingeholte Gutachten des Kompetenzzentrums Begutachtung der PVA gestützt. Dies ist im Verfahren nach dem VwGVG nicht schlechthin unzulässig; es setzt allerdings voraus, dass das Gutachten hinsichtlich der Befundaufnahme, der Diagnosestellung und der sachverständigen Schlussfolgerungen qualitativen Mindestanforderungen genügt, sodass auf das Gutachten eine schlüssige Beweiswürdigung gegründet werden kann. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so hat das Verwaltungsgericht von Amts wegen ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen, ohne dass die Partei zuvor eigene Gutachten beibringen oder auch nur die Unschlüssigkeit des Gutachtens eigens behaupten müsste (vgl. abermals VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0142).
20 Die genannten Mindestanforderungen waren bei dem vom Bundesverwaltungsgericht herangezogenen Gutachten auch nach Ergänzung in der mündlichen Verhandlung nicht erfüllt.
21 Zunächst ist an diesem Gutachten zu bemängeln, dass in der als Schlussfolgerung anzusehenden chefärztlichen Stellungnahme ohne jeden persönlichen Kontakt mit dem Revisionswerber von einem Leistungskalkül ausgegangen wurde, das von jenem abwich, welches im „ärztlichen Gesamtgutachten“ auf Grund einer ärztlichen Untersuchung festgestellt worden war. Der Chefarzt erklärte das in der Verhandlung vor allem mit dem Revisionswerber unterstellter „Dissimulation“, was aber ebenfalls einen persönlichen Eindruck vom Patienten vorausgesetzt hätte.
22 Soweit der Chefarzt, wie er selbst erläuterte, auch die konkreten Arbeitsmarktchancen des Revisionswerbers in seine Beurteilung mit einbezogen und ausgehend davon dessen dauernde Invalidität bejaht hatte, war das in mehrfacher Hinsicht rechtlich verfehlt:
23 Zum einen ist Aufgabe der ärztlichen Begutachtung nach § 8 Abs. 2 AlVG nur, den Befund und die Diagnose zu erstellen, um zu beurteilen, welche Verrichtungen der körperlichen und geistigen Verfassung des Arbeitslosen entsprechen. Die Wertung dieses Sachverständigenbeweises ist innerhalb der Grenzen der freien Beweiswürdigung der Behörde bzw. dem Verwaltungsgericht anheimgestellt. Auch die Beurteilung, ob ausgehend vom Gutachten des Sachverständigen Arbeitsfähigkeit gegeben ist, obliegt (als Rechtsfrage) der Behörde bzw. dem Verwaltungsgericht (vgl. nochmals VwGH 14.3.2013, 2012/08/0311, mwN).
24 Der ärztliche Sachverständige hätte also nur den Leidenszustand des Revisionswerbers, das bei ihm bestehende Leistungskalkül sowie die daraus resultierende Fähigkeit, Arbeitstätigkeiten auszuüben, zu beurteilen gehabt. Ob daraus dauernde Invalidität im Sinn des § 255 Abs. 3 ASVG abzuleiten ist, ist eine Rechtsfrage, deren Beantwortung der Behörde bzw. dem Verwaltungsgericht vorbehalten ist.
25 Zum anderen spielen für die Frage der Invalidität im Sinn des § 255 Abs. 3 ASVG die konkreten Chancen auf dem Arbeitsmarkt in einem Verweisungsberuf keine Rolle. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes genügt es vielmehr, dass für die auf Grund des Leistungskalküls in Betracht gezogenen Verweisungstätigkeiten Arbeitsplätze in nicht ganz unbedeutender Zahl vorhanden sind; es muss der versicherten Person zumindest abstrakt möglich sein, sich durch die Verweisungsmöglichkeit ein Erwerbseinkommen zu verschaffen. Darauf, ob sie auf Grund der konkreten Arbeitsmarktsituation im Verweisungsberuf auch tatsächlich einen Dienstposten finden wird, kommt es hingegen nicht an (vgl. RIS Justiz RS0084833). Insoweit hat nicht nur der ärztliche Sachverständige, sondern auch das für die rechtliche Beurteilung richtigerweise allein zuständige Bundesverwaltungsgericht dem § 255 Abs. 3 ASVG einen unrichtigen Inhalt unterstellt.
26 Das Bundesverwaltungsgericht hat das angefochtene Erkenntnis wegen dieser Verkennung der Rechtslage mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit und wegen der unterlassenen Einholung eines ärztlichen sowie allenfalls ergänzend dazu eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.
27 Es war gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen der vorrangig wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
28 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 31. Juli 2018
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