Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler und die Hofrätinnen Dr. Bayjones, Mag.a Merl und Mag. Rehak sowie Hofrat Mag. Haunold als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Schreiber, BA, über die Revision des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz in 8011 Graz, Europaplatz 20, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 19. April 2017, LVwG 50.21-698/2016-6, betreffend Aufhebung eines Beseitigungsauftrages (mitbeteiligte Partei:
B GmbH, vertreten durch die Hohenberg Strauss Buchbauer Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Hartenaugasse 6; weitere Partei:
Steiermärkische Landesregierung), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Das Kostenersatzbegehren des Revisionswerbers wird abgewiesen.
1 Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz (Revisionswerber) vom 29. Jänner 2016 wurde der mitbeteiligten Partei der Auftrag erteilt, eine bauliche Anlage auf einem näher genannten Grundstück in G., nämlich die auf der konsensgemäßen, überdachten Terrasse an der Süd-, Ost- und Westseite nachträglich angebrachten Paneelwände - an der Ostseite sei zusätzlich noch eine Türe eingebaut worden - binnen vier Wochen ab Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen.
2 Die mitbeteiligte Partei erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark (LVwG) und teilte diesem in weiterer Folge mit Schreiben vom 7. April 2017 mit, dass sie dem ihr mit Bescheid vom 29. Jänner 2016 erteilten Beseitigungsauftrag zwischenzeitig entsprochen habe.
3 Mit Amtsbericht der Baubehörde vom 14. April 2017 wurde dem LVwG zur Kenntnis gebracht, dass nach den bei der Erhebung am 13. April 2017 getroffenen Festgestellungen an der Südseite des Gebäudes bei der bestehenden Terrasse die konsenslos errichteten Paneelwände an der Süd-, Ost- und Westseite entfernt worden seien. 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des LVwG vom 19. April 2017 wurde der Beschwerde der mitbeteiligten Partei Folge gegeben und der Bescheid des Revisionswerbers behoben. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt.
5 Begründend führte das LVwG aus, wenn das Verwaltungsgericht in der Sache selbst entscheide, sei die Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt maßgeblich. Aufgrund der Mitteilung des Revisionswerbers vom 14. April 2017 habe das LVwG im Zeitpunkt seiner Entscheidung von dem Umstand auszugehen, dass dem Beseitigungsauftrag tatsächlich vollumfänglich entsprochen worden sei. Unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung eines Beseitigungsauftrages im Sinne des § 41 Abs. 3 Steiermärkisches Baugesetz (Stmk. BauG) sei nach dem Wortlaut dieser Bestimmung das Vorliegen einer vorschriftswidrigen baulichen Anlage. Aufgrund der vorgenommenen Entfernung der im Bescheid des Revisionswerbers näher umschriebenen baulichen Maßnahmen (Paneelwände) lägen keine vorschriftswidrigen baulichen Anlagen mehr vor. Ein Vorgehen gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG sei daher im Entscheidungszeitpunkt nicht geboten bzw. möglich, weshalb der Bescheid des Revisionswerbers zu beheben gewesen sei. 6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. 7 Im Zuge der Vorlage der Revision an den Verwaltungsgerichtshof verwies das LVwG auf (im angefochtenen Erkenntnis nicht zitierte) hg. Judikatur (VwGH 8.6.2011, 2009/06/0208; 20.3.2003, 2003/06/0004).
8 In ihrer Revisionsbeantwortung beantragte die mitbeteiligte Partei, die Revision für gegenstandslos zu erklären und das Verfahren einzustellen, in eventu die Revision zur��ckzuweisen, in eventu abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei habe dem Beseitigungsauftrag vor mehr als zwei Jahren entsprochen und seither keinerlei Anstalten zu einer Wiederherstellung des Zustandes getätigt, dessen Beseitigung beauftragt worden sei. Die mitbeteiligte Partei wolle dies auch in Zukunft nicht tun. Es liege auch keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor.
9 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10 Zu ihrer Zulässigkeit wird in der Amtsrevision ausgeführt,
es gehe im Kern um die Rechtsfrage, ob die Erfüllung eines verwaltungspolizeilichen Auftrages, mit dem eine Leistung aufgetragen werde, nach dessen Erlassung eine maßgebliche Änderung des Sachverhaltes darstelle, die zu dessen Behebung "im Instanzenzug" zu führen habe. Da der gegenständliche baupolizeiliche Auftrag nach § 41 Abs. 3 Stmk. BauG eine Leistungsverpflichtung zum Inhalt habe, sei das LVwG von (näher zitierter) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen. 11 Die Revision ist aus dem genannten Grund zulässig. Sie ist auch berechtigt.
12 Begründend bringt der Revisionswerber vor, die Behebung seines Bescheides, eines Leistungsauftrages, allein aufgrund der Tatsache, dass dieser während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfüllt worden sei, erweise sich als rechtswidrig. 13 Gemäß dem Abs. 3 des § 41 Stmk. BauG, LGBl. Nr. 59/1995 in der Fassung LGBl. Nr. 117/2016, hat die Behörde hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen oder sonstiger Maßnahmen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen.
14 Eine beispielhafte, chronologisch geordnete Zusammenschau von zu baupolizeilichen (Beseitigungs )Aufträgen nach dem Stmk. BauG (auch zu früherer Rechtslage) ergangener Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt folgendes Bild:
15 In dem in der Revision unter anderem angeführten hg. Erkenntnis vom 19. September 1985, 82/06/0074, wurde unter Bezugnahme auf Vorjudikatur dargelegt, dass die Herstellung des durch einen baupolizeilichen Bescheid aufgetragenen Zustandes durch den Bescheidadressaten keine von der Berufungsbehörde zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes darstelle. Mit einem baupolizeilichen Auftrag werde die Verpflichtung zu einer Leistung begründet. Werde nun nach Erlassung des Bescheides, mit dem eine solche Verpflichtung auferlegt worden ist, die Leistung bewirkt, sei es, dass der Verpflichtete dem Auftrag nachkommt, sei es, dass im Wege der Vollstreckung eine Ersatzvornahme durchgeführt wird, so ist damit nur der Zustand hergestellt, der mit dem Bescheid erreicht werden sollte. Auf die solcherart bewirkte Änderung in der Außenwelt brauche die Berufungsbehörde bei der Entscheidung über das bei ihr eingebrachte Rechtsmittel nicht Bedacht zu nehmen.
16 Ferner unterschied der Verwaltungsgerichtshof in dem vom LVwG im Zuge der Vorlage der Revision zitierten Erkenntnis vom 20. März 2003, 2003/06/0004, zwischen Baueinstellungsaufträgen und einem baupolizeilichen Beseitigungsauftrag. Während bei Baueinstellungsaufträgen (unter Verweis auf Vorjudikatur) Sachverhaltsänderungen nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides als unbeachtlich angesehen wurden, wurde hinsichtlich des damals gegenständlichen baupolizeilichen Beseitigungsauftrages festgehalten, dass die Sach- und Rechtslage zur Zeit seiner Erlassung (Entscheidung der Berufungsbehörde) maßgeblich sei. Konkret wurde das Vorbringen, das Bauwerk gelte zwischenzeitig (nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides) infolge einer erfolgten Bauanzeige als genehmigt, als (zulässiger und) rechtserheblicher Einwand qualifiziert.
17 Gleiches zu Baueinstellungsverfahren einerseits und Beseitigungsaufträgen andererseits wurde in dem weiteren, im Vorlagebericht des LVwG zitierten und Geländeveränderungen betreffenden hg. Erkenntnis vom 8. Juni 2011, 2009/06/0208, judiziert. In diesem Erkenntnis ging es um die Beurteilung eines Antrags eines Nachbarn auf Erteilung eines Baueinstellungsantrags und in eventu auf Erlassung eines Beseitigungsauftrags. Der Verwaltungsgerichtshof verwies in diesem Erkenntnis auf die frühere Rechtsprechung zum Unterschied zwischen Baueinstellungsaufträgen und Beseitigungsaufträgen, was den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung durch die Berufungsbehörde anlangt, und schloss sich im Übrigen der Beurteilung der Verwaltungsbehörden an, dass im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids die maßgeblichen Abweichungen von einer erteilten Baubewilligung bereits abgeschlossen waren, sodass zutreffend über den Eventualantrag entschieden worden sei.
18 In dem vom Revisionswerber zitierten hg. Erkenntnis vom 7. August 2013, 2013/06/0075, wurde unter anderem zum dort erstatteten Vorbringen, ein aufblasbarer Werbepylon sei bereits - wie in der Berufung ausgeführt - abmontiert worden, festgehalten, dass zwar grundsätzlich die entscheidende Behörde, also auch die Berufungsbehörde, den Sachverhalt im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides zu Grunde zu legen habe. Dies gelte zweifellos auch für Sachverhaltsänderungen gegenüber der Erlassung eines baubehördlichen Auftrages erster Instanz; ausgenommen sei lediglich die Erfüllung eines derartigen Auftrages, zumal für diesen Fall der Beschwerdeführer nicht dargetan habe, in welchem Recht er durch die Aufrechterhaltung eines Bescheides, den er befolgt habe, verletzt werde.
19 Auch im Erkenntnis vom 29. Juni 2017, Ra 2017/06/0103, betonte der Verwaltungsgerichtshof, dass nach ständiger hg. Rechtsprechung mit der Herstellung eines Zustandes, der einem erlassenen und angefochtenen baupolizeilichen Auftrag entspreche, keine von der Berufungsbehörde oder dem LVwG zu beachtende Änderung des maßgebenden Sachverhaltes zu erblicken sei. Eine solche Konstellation lag im damaligen Revisionsfall aber nicht vor. Es hatte sich vielmehr der aktuelle Konsens für die verfahrensgegenständlichen Gebäude nach Erteilung des Sanierungsauftrages insofern geändert, als mit nach dem erstinstanzlichen Bauauftrag ergangenem Bescheid unter anderem die Errichtung von Kehrstegen zur Kehrung der Fänge (laut Beschwerde "über Dach") bewilligt worden sei. Von dieser Rechtslage - so der Verwaltungsgerichtshof - habe das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung auszugehen gehabt. Laut den getroffenen Feststellungen sei dadurch der (im Bauauftrag vorgeschriebene) Austausch der Kehr- und Putztürchen obsolet geworden. Diesen geänderten Sachverhalt habe das LVwG dem eindeutigen Wortlaut des § 39 Abs. 1 Stmk BauG zufolge seiner Entscheidung zugrunde zu legen gehabt, unabhängig davon, ob die Bauausführung auch bewilligungskonform erfolgt sei. Dass die nicht bewilligungskonforme Bauführung nachträglich genehmigt worden wäre, sei den Verfahrensakten nicht zu entnehmen gewesen. 20 In der dem hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2017, Ra 2015/06/0069, zugrunde gelegenen Fallkonstellation war vor dem Verwaltungsgericht die Frage zu klären, ob im Zeitpunkt der Erlassung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung eines Baubewilligungsbescheides gemäß § 8 Abs. 5 Stmk. ROG 2010 vorlagen. Der Verwaltungsgerichtshof führte unter anderem aus, das Verwaltungsgericht sei bei der Prüfung dieser Sache aufgrund der Beschwerde in seiner rechtlichen Beurteilung an das Beschwerdevorbringen nicht gebunden gewesen und habe als Sachverhaltselement auch den in der Zwischenzeit erfolgten Ablauf der Dreijahresfrist seiner Entscheidung zugrunde legen dürfen. Gleichzeitig betonte der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis unter anderem, dass sich der in Rede stehende Fall von jenen Fallkonstellationen unterscheide, in denen etwa in der Herstellung eines Zustandes, der einem erlassenen und angefochtenen baupolizeilichen Auftrag entspreche, keine vom LVwG zu beachtende Änderung des maßgebenden Sachverhaltes zu erblicken wäre.
21 Aus der zitierten Judikatur ergibt sich zusammenfassend, dass bei einem baupolizeilichen Auftrag nach § 41 Abs. 3 Stmk. BauG das Verwaltungsgericht (ebenso wie vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Berufungsbehörde) Sachverhaltsänderungen gegenüber der Erlassung eines baubehördlichen Auftrages erster Instanz grundsätzlich zu berücksichtigen hat. Lediglich in der Herstellung eines Zustandes, der dem erlassenen baupolizeilichen Auftrag entspricht (durch den Bescheidadressaten oder im Wege der Vollstreckung), ist keine vom Verwaltungsgericht zu beachtende Änderung des maßgebenden Sachverhaltes zu erblicken.
22 Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht das oben erwähnte Erkenntnis vom 8. Juni 2011, 2009/06/0208, zumal die entscheidende Frage dort war, ob die in Rede stehenden Baumaßnahmen vor der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids bereits abgeschlossen waren. Der Grund für die Abweisung des Eventualantrags war nicht eine zwischenzeitige Erfüllung des von der Behörde erster Instanz erlassenen Auftrags, sondern die aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen getroffene rechtliche Beurteilung, dass es nicht zu einer maßgeblichen Veränderung der Abflussverhältnisse gekommen sei und daher auch keine Beeinträchtigung der Rechte des Beschwerdeführers vorgelegen sei.
23 Im vorliegenden Fall hätte das LVwG daher bei seiner Entscheidung die während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgte Beseitigung der Paneelwände durch die mitbeteiligte Partei nicht berücksichtigen und den Bescheid des Revisionswerbers nicht allein deshalb aufheben dürfen.
24 Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
25 Der Verwaltungsgerichtshof teilt die von der mitbeteiligten Partei vertretene Ansicht, dass die Revision als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen ist, wegen der mit einem Beseitigungsauftrag nach der hg. Rechtsprechung verbundenen Rechtsfolgen, nicht. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes scheidet ein baurechtlicher Beseitigungsauftrag mit seiner Erfüllung nicht etwa endgültig aus dem Rechtsbestand aus (vgl. VwGH 8.7.2004, 2004/07/0050). Sofern der in dem Bescheid umschriebene gesetzwidrige Zustand nachfolgend wieder eintritt, leben vielmehr nach dieser Rechtsprechung die Bescheidwirkungen wieder auf. Demnach ist das Rechtsschutzinteresse des Revisionswerbers mit der Erfüllung des Auftrags nicht weggefallen (was im Revisionsfall bereits im Zeitpunkt der Einbringung der Revision der Fall gewesen wäre und zur Zurückweisung der Revision schon aus diesem Grund führen hätte müssen).
26 Ist, wie im vorliegenden Fall, eine Revisionserhebung nach Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG erfolgt, hat die revisionswerbende Partei gemäß § 47 Abs. 4 VwGG keinen Anspruch auf Aufwandersatz, weshalb ihr darauf gerichteter Antrag abzuweisen war.
Wien, am 4. Juli 2019
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