Ro 2014/11/0083 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, über die Revision des M P in S, vertreten durch Mag. Michael Pfleger, Rechtsanwalt in 3300 Amstetten, Hauptplatz 1/2 gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 11. April 2014, Zl. LVwG-AM-13-0041, betreffend Bestrafung nach § 7i Abs. 3 AVRAG (belangte Behörde: Bezirkshauptmannschaft Amstetten in 3300 Amstetten, Preinsbacherstraße 11), zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzten.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (Verwaltungsgericht) vom 11. April 2014 wurde der Revisionswerber für schuldig erkannt, er habe es als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der j-GmbH mit näher genanntem Sitz in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass die Gesellschaft als Arbeitgeberin folgende Übertretung begangen habe:

Die j-GmbH habe ausgehend von ihrem Firmensitz 42 näher genannte Arbeitnehmer in Form der Arbeitskräfteüberlassung als Schalungsbauer, Bauhilfsarbeiter und Kranfahrer beschäftigt, ohne diesen den nach Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten. Für die Einstufung gemäß § 7h des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) sei bei Arbeitskräfteüberlassungsbetrieben gemäß § 10 des Arbeitskräfte-Überlassungsgesetzes der Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebes maßgeblich. Dementsprechend unterlägen die Arbeitsverhältnisse der genannten Arbeitnehmer aufgrund der Überlassung an diverse Bauunternehmer (Beschäftiger) dem Kollektivvertrag für Baugewerbe und Bauindustrie. Den Schalungsarbeitern, den Hilfsarbeitern und den Kranfahrern gebühre daher ein näher genannter Bruttostunden- und Bruttomonatslohn. Die einzelnen Beschäftigungszeiten, die ausgeübte Tätigkeit zur Bestimmung des näher angeführten Mindestlohns und die erfolgte Entlohnung seien in einer näher bezeichneten Aufstellung aufgeführt. Als Beginn des Tatzeitraumes der Unterbezahlung werde der Beginn der jeweiligen ersten Beschäftigung des jeweiligen Arbeitnehmers seit 1. Mai 2011 vorgeworfen. Es werde vorgeworfen, dass die jeweilige Unterbezahlung "bis dato" begangen werde. Die Unterbezahlung stelle ein Dauerdelikt dar, welches erst durch die Nachzahlung des Differenzbetrages zum Kollektivvertragslohn an den Arbeitnehmer beendet werde. In der näher bezeichneten Auflistung seien Namen der Arbeitnehmer, die Funktion in der sie überlassen worden seien, der Zeitraum der Unterbezahlung und der tatsächlich erhaltene Bruttostundenlohn, enthalten.

Verletzte Rechtsvorschrift sei § 7i Abs. 3 AVRAG idF BGBl. I Nr. 24/2011. Wegen dieser Verwaltungsübertretung würden über den Revisionswerber folgende Strafen verhängt: 42 Geldstrafen von je EUR 1.000,-- (insgesamt EUR 42.000,--), falls diese uneinbringlich seien, Ersatzfreiheitsstrafen von je 12 Stunden (insgesamt 504 Stunden).

Unter einem wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig sei.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vom Verwaltungsgericht vorgelegte Revision.

Das Verwaltungsgericht legte weiters die Akten des Verwaltungsverfahrens sowie eine Revisionsbeantwortung der belangten Behörde vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:

1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, idF BGBl. I Nr. 24/2011, lauten (auszugsweise):

"§ 7i (1) ...

(3) Wer als Arbeitgeber/in ein/en Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

(4) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass die Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin geringfügig ist, hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen, sofern der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet und eine solche Unterschreitung des Grundlohns durch den/die Arbeitgeber/in das erste Mal erfolgt. Hat das Kompetenzzentrum LSDB, der zuständige Krankenversicherungsträger oder die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse bei erstmaliger Unterschreitung des Grundlohns von einer Anzeige abgesehen oder hat die Bezirksverwaltungsbehörde von der Verhängung einer Strafe abgesehen, ist bei der erstmaligen Wiederholung der Unterschreitung zumindest die Mindeststrafe zu verhängen. Im Fall des ersten und zweiten Satzes ist § 21 Abs. 1 VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz vom tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.

..."

1.2.1. § 21 Abs. 1 VStG in der bis zum Ablauf des 30. Juni 2013 geltenden Fassung lautete:

"§ 21. (1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten."

1.2.2. § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG idF der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:

"§ 45 (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

...

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

...

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

2. Die Revision ist zulässig, weil zur Frage einer "allfälligen Derogation der maßgeblichen Bestimmungen des AVRAG", vorliegendenfalls des § 7i Abs. 4 AVRAG, durch § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht vorliegt. Ebensowenig gibt es Rechtsprechung zum Tatbestandsmerkmal einer geringen Unterschreitung des Grundlohnes.

3. Die Revision ist jedoch unbegründet.

3.1. Außer Streit steht, dass die j-GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Revisionswerber ist, als Arbeitgeber 42 Arbeitnehmer über unterschiedliche Zeiträume zwischen Mai 2011 und Februar 2012 (im längsten Fall über 10 Monate) unterentlohnt hat, indem sie diesen nicht den ihnen nach dem jeweiligen Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn bezahlt hat. Das Ausmaß der Unterentlohnung hat zwischen 6,6% und 12,2% betragen. Die Differenzbeträge wurden nachträglich mit Überweisung vom 6. November 2012 geleistet. Der Arbeitgeber ist wegen Grundlohnunterschreitungen oder Beitragsnachverrechnungen bisher noch nicht auffällig geworden.

3.2.1. Das Verwaltungsgericht vertritt die Auffassung, dass "der Rechtsanspruch auf Absehen von der Bestrafung in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger anzusehen ist, als jener auf bescheidmäßige Ermahnung". Deshalb sei gemäß dem Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG nicht anzuwenden und die Rechtslage zur Tatzeit - im Hinblick auf § 21 VStG in der bis zum Ablauf des 31. Juni 2013 geltenden Fassung - zu Grunde zu legen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bezieht sich das Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs. 2 VStG freilich nur auf die Strafbarkeit bzw. die Strafe, nicht aber auf verfahrensrechtliche Bestimmungen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2012, Zl. 2009/07/0039, mwN). Sowohl bei § 21 VStG (in der bis zum Ablauf des 30. Juni 2013 geltenden Fassung) als auch bei § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG handelt es sich um verfahrensrechtliche und nicht um materiellrechtliche Bestimmungen. Es wäre daher entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Bestimmungen die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung desselben maßgeblich gewesen.

Im Revisionsfall ist für den Revisionswerber daraus aber nichts gewonnen, weil § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist.

3.2.2. Eine Derogation des § 7i Abs. 4 AVRAG durch § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG ist nämlich aus folgenden Erwägungen nicht eingetreten:

§ 7i Abs. 4 AVRAG stellte schon im Vergleich zu § 21 VStG (in der bis zum Ablauf des 30. Juni 2013 geltenden Fassung) die speziellere (und auch spätere) Norm dar; die Behörde hat gemäß § 7i Abs. 4 AVRAG von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn die - erstmalige - Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers geringfügig war, sofern die Nachzahlung des zunächst vorenthaltenen Lohnes nachträglich erfolgt ist. § 21 VStG war hingegen nur anzuwenden, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig und die Folgen der Übertretung unbedeutend waren. Der ausdrückliche Verweis in § 7i Abs. 4 AVRAG auf die Nichtanwendung des § 21 VStG war wegen der Spezialität der erstgenannten Bestimmung nur deklarativ.

Daran hat sich durch die Novelle BGBl. I Nr. 33/2013, mit der § 21 VStG aufgehoben und die (im Wortlaut leicht veränderte) Nachfolgebestimmung gemäß § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG geschaffen wurde, nichts geändert. § 7i Abs. 4 AVRAG ist weiterhin gegenüber dem VStG (nunmehr: § 45 Abs. 1 Z. 4) als speziellere Norm anzusehen. Der Grundsatz "lex posterior derogat legi priori" kann auf das Verhältnis einer späteren generellen (lex posterior generalis) zu einer früheren speziellen Norm (lex specialis) nicht ohne weiteres angewendet werden. In einem solchen Fall können nämlich die beiden Normen auch so gedeutet werden, dass die ältere spezielle Norm als Ausnahme von der jüngeren generellen Norm betrachtet wird, sodass ihre Derogation durch die spätere generelle Norm gerade nicht anzunehmen ist (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 28. April 2005, Zl. 2002/11/0157, und vom 24. Februar 2006, Zl. 2002/12/0168). Ein solcher Fall liegt nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes hier auch vor. Hiefür spricht nicht zuletzt auch, dass - anders als etwa im Zuge der AVG-Novelle BGBl. I Nr. 158/1998 durch § 82 Abs. 7 AVG - auf abweichende Verwaltungsvorschriften in der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 nicht Bezug genommen wird. Auch den Materialien zur erwähnten VStG-Novelle 2013 ist eine diesbezügliche, auf Beseitigung bereits bestehender abweichender Verwaltungsvorschriften gerichtete, Absicht des Gesetzgebers nicht zu entnehmen.

Ein Absehen von der Verhängung einer Strafe kam gemäß § 7i Abs. 4 AVRAG freilich nur in Betracht, wenn wie bereits dargestellt die Unterschreitung des Grundlohns gering oder das Verschulden des Arbeitgebers geringfügig war.

3.3.1. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, kann in einer Konstellation wie der vorliegenden bei einer Unterentlohnung im Ausmaß von zumindest 6,6 % nicht mehr von einer bloß geringfügigen Unterschreitung des Grundlohnes gesprochen werden, dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Unterentlohnung in den überwiegenden Fällen über mehrere Monate bestanden hat. Mindestlohnsätze gehören zum "harten Kern" der Arbeitnehmerschutzvorschriften, die unabhängig von der Beschäftigungs- oder Überlassungsdauer einzuhalten sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2014, Zl. 2013/11/0249). Hinzu tritt Folgendes: Auch wenn die Stundenlöhne der hier gegenständlichen Kollektivverträge sich vermeintlich zunächst nicht merklich unterscheiden, ist durch unterkollektivvertragliche Entlohnungen oder durch Einreihung in einen falschen Kollektivvertrag die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbes zwischen Unternehmen gefährdet und werden dadurch rechtswidrige Wettbewerbsvorteile geschaffen.

Auch bei Betrachtung der absoluten Beträge - wie aus der Aktenlage hervorgeht, haben die Lohnnachzahlungen an die Arbeitnehmer insgesamt EUR 18.613,35 betragen - kann im vorliegenden Fall nicht mehr von einer geringen Unterschreitung gesprochen werden.

3.3.2. Zur Frage, wann Geringfügigkeit des Verschuldens vorliegt, gibt es - anders als das Verwaltungsgericht vermeint - durchaus Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa die hg. Rechtsprechung, wonach in Fällen, in denen ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem gar nicht eingerichtet wurde, von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden kann; vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/03/0166, mwN). Der Umstand, dass mehrere Arbeitnehmer von der Unterentlohnung iSd. § 7i Abs. 3 AVRAG betroffen waren, lässt das Verschulden des Revisionswerbers jedenfalls schon nach Ausweis der Gesetzesmaterialien nicht mehr als geringfügig ansehen (vgl. die RV 1076 Blg NR 24 GP, 7 zu § 7i AVRAG). In einer Konstellation wie der vorliegenden, in der 42 Arbeitnehmer betroffen waren, kann folglich nicht angenommen werden, dass das Verschulden geringfügig wäre.

3.4. Die Revision war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF. BGBl. II Nr. 8/2014.

In ihrer Revisionsbeantwortung schloss sich die belangte Behörde erkennbar der Argumentation des Revisionswerbers an, stellte aber gleichzeitig für den Fall der Abweisung der Revision einen Antrag auf Zuerkennung des Schriftsatzaufwandes. Gemäß § 47 Abs. 2 Z. 2 iVm Abs. 5 VwGG hat der Rechtsträger, in dessen Namen die belangte Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenem Verfahren tätig geworden ist, Anspruch auf Aufwandersatz im Falle einer Abweisung der Revision. Im vorliegenden Fall ist Rechtsträger der Bund. Der Bund hat sich - da die Revision abgewiesen wurde - im Ergebnis gegen die Auffassung des Revisionswerbers durchgesetzt, weswegen ihm gemäß § 47 Abs. 2 Z. 2 iVm Abs. 5 iVm § 48 Abs. 2 Z. 1 VwGG - ungeachtet der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsauffassung, die vom Verwaltungsgericht und vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wurde - Schriftsatzaufwand zuzusprechen war.

Wien, am 23. September 2014