Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Revision des J M in W, vertreten durch Mag. Nikolaus Weiser, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Hamerlingplatz 7/14, gegen den Bescheid der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 10. Dezember 2013, Zl. 41.550/795-9/13, betreffend Ausstellung eines Behindertenpasses, zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit Bescheid des Landesinvalidenamtes vom 17. Mai 1977 wurde - nach Ausweis der unbedenklichen Aktenlage - festgestellt, dass der Revisionswerber mit 1. April 1977 dem Kreis der begünstigten Invaliden mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. angehört.
Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid vom 10. Dezember 2013 sprach die Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, den erstinstanzlichen Bescheid des Bundessozialamtes bestätigend, aus, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses vorlägen und der Grad der Behinderung 60 v.H. betrage.
Begründend führte die Bundesberufungskommission aus, das Bundessozialamt habe mit Bescheid vom 18. Juni 2013 dem Antrag des Revisionswerbers auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs. 1 und § 45 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) stattgegeben und den Grad der Behinderung mit 60 v.H. eingeschätzt.
Der Revisionswerber habe in seiner Berufung im Wesentlichen vorgebracht, er sei mit der Einschätzung des Grades nicht einverstanden, da sich sein Gesundheitszustand altersbedingt verschlechtert habe. Es sei nur ein Aktengutachten eingeholt worden, er sei "Prothesengänger" und dauerhaft schwer gehbehindert.
Im von der Bundesberufungskommission eingeholten Gutachten Dris. M, eines medizinischen Amtssachverständiger (Fachrichtung Orthopädie), vom 27. September 2013, werde Folgendes festgestellt:
" Status auszugsweise:
Allgemein: Kommt alleine, aufrecht gehend, normale Kleidung, normaler Schuh rechts. Links US-Amputation, keine Prothese, zwei UA-Stützkrücken.
An- und Auskleiden rasch, selbständig, zum Teil auch im Stehen. Guter Allgemeinzustand und Ernährungszustand. Haut ist rosig, normal durchblutet, der Amputationsstumpf ca. 15 cm, die Haut ist hier normal durchblutet, keine Druckstellen, reizlose Narbe, gute Deckung des Stumpfes.
Gangbild: Mit zwei Krücken flüssig, mittelrasch, Zehenballen-Fersenstandnormal, Prothese ist vorhanden wird aber links nicht getragen.
Wirbelsäule: Untersuchung im Sitzen, symmetrische Muskulatur, phys. Krümmungen, symmetrische Tailliendreiecke.
HWS: Frei beweglich. BWS: frei beweglich, LWS: Finger-Boden-Abstand im Sitzen nicht überprüfbar, Seitneigen je 30, harmonisch, mäßiger Druckschmerz L5 bds.
Obere Extremität: Allgemein: Rechtshänder, normale Achse, normale Gelenkkontur, kräftige seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien, Handgelenksimpulse gut tastbar, Sensibilität seitengleich
Unsere Extremität: auf der re. Seite normale Achse, normale Gelenkkontur, kräftige seitengleiche Muskulatur. Im linken Bein mäßig abgeschwächte OS-Muskulatur.
Hüfte re: S 0/0/100, R je 30, F je 30
Hüfte li: S 0/0/100, R je 30, F je 30
Knie re S 0/0/150, bandfest, kein Erguss, schwach pos. Meniskuszeichen, Patellaspiel gut, Zohlenzeichen negativ.
Knie li: S0/0/100, bandfest, 15 cm Amputationsstumpf, reizlose Narben, kleine 3mm große Hyperkeratose lateralseitig.
Begründung:
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50 v.H.
Bei einem 58jährigen finden sich ein Z.n. US-Amputation mit guter Hautdeckung und zufriedenstellend langem Amputationsstumpf und guter Knieerstbeweglichkeit für eine prothetische Versorgung ausreichend die aber in den letzten Jahren nicht in Anspruch genommen wurde. Alle großen Gelenke und der übrige Bewegungsapparat sind von guter Funktion. An der oberen Extremität findet sich aus orthopädischer Sicht keine Funktionsbehinderung. Die angegebenen Einwendungen sind aus orthopädischer Sicht nicht nachvollziehbar. Der Bewegungsapparat ist, abgesehen auf die Unterschenkelamputation, von guter Funktion. Warum bisher keine adäquate Prothesenversorgung beim heutigen Stand der Orthopädietechnik durchgeführt wurde, entzieht sich der Beurteilung. Der aktuelle Stand der technischen Versorgung ist derart, dass sogar sportliche Aktivitäten mit Unterschenkelamputation zumutbar sind.
Zu Vergleichsgutachten: Gute Konsolidierung des Narbenstumpfes bei guter Beweglichkeit im Kniegelenk daher eine Rückstufung erforderlich."
Mit Einwendungen vom 6. November 2013 und 11. November 2013 habe der Revisionswerber im Wesentlichen vorgebracht, er wäre mit der Einschätzung seines Leidenszustandes im eingeholten Sachverständigengutachten nicht einverstanden. Nach 40 Jahren hätte sich sein Gesundheitszustand nicht gebessert, der ganze Bewegungsapparat wäre in Mitleidenschaft gezogen. Im Zuge der Einwendungen seien als Beweismittel eine Kopie der Seite 13 der Einschätzungsverordnung (Anmerkung: BGBl. II Nr. 261/2010) und eine Kopie der Richtsatzpositionen 119.-152. der Richtsatzverordnung (Anmerkung: BGBl. Nr. 150/1965) vorgelegt worden.
Bezugnehmend auf die Einwendungen sei das vorliegende Aktenmaterial dem medizinischen Sachverständigen Dr. L zur Überprüfung vorgelegt worden, welcher in seiner Stellungnahme vom 13. November 2013 Folgendes festgehalten habe:
" Seit der letzten rechtskräftigen Einschätzung des Grades der Behinderung ist keine Besserung eingetreten. Die Einschätzung des Gesundheitszustandes erfolgte 1977 fälschlicherweise zu hoch."
Mit Schreiben vom 20. November 2013 habe der Revisionswerber im Wesentlichen vorgebracht, er verfügte über einen aufrechten Bescheid. Es ginge um die Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel. Die Bemessung seines Grades der Behinderung wäre vor über 40 Jahren durch einen gerichtlichen Sachverständigen erfolgt.
Nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften führte die Bundesberufungskommission zusammengefasst aus, das eingeholte Sachverständigengutachten Dris. M sei hinsichtlich der Diagnose und deren Einschätzungen schlüssig und nachvollziehbar. Dessen Inhalt sei im Rahmen des Parteiengehörs vom Revisionswerber beeinsprucht worden, diese Einwendungen hätten aber nicht die Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung entkräften können, weil im Zuge der Einholung einer ergänzenden medizinischen Stellungnahme Dris. L, welche als schlüssig und nachvollziehbar erkannt werde, objektiviert habe werden können, dass gegenüber dem Sachverständigengutachten, welches dem letzten rechtkräftigen Bescheid zu Grunde gelegt worden sei, keine Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten sei.
Der vom Revisionswerber mit Schreiben vom 20. November 2013 erhobene Einwand sei nicht geeignet gewesen, eine Änderung am Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nach sich zu ziehen, da die Einwendungen lediglich eine Wiederholung des Berufungsvorbringens beinhalten würden, welche im Zuge des Verfahrens bereits berücksichtigt worden seien.
Der Revisionswerber sei dem Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten und die Angaben des Revisionswerbers hätten nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden können.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Revision. Das Bundesverwaltungsgericht legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm aber von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1.1. Die maßgeblichen Rechtsvorschriften des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990 idF. BGBl. I Nr. 138/2013, lauten auszugsweise:
"BEHINDERTENPASS
§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
...
§ 42. (1) Der Behindertenpaß hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Paß eingezogen wird.
...
§ 55. ...
(4) Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt.
(5) Im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 hat die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.
..."
2. Die Revision ist im Ergebnis unbegründet.
2.1. Die vorliegende Revision ist gemäß § 4 Abs. 1 erster Satz VwGbk-ÜG zulässig, weil der angefochtene Bescheid noch vor dem 31. Dezember 2013 zugestellt wurde. Für die Behandlung dieser Revision gelten gemäß § 4 Abs. 5 leg. cit. die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß.
2.2.1. Der Revisionswerber wehrt sich zum einen dagegen, dass sein Grad der Behinderung von der belangten Behörde mit (nur) 60 v. H. eingeschätzt wurde und zum anderen dagegen, dass die Ausstellung eines Behindertenpasses mit der Eintragung eines Grades der Behinderung von (nur) 60 v.H. verfügt wurde.
2.2.2. Die Revision bringt zusammengefasst vor, der Sachverständige Dr. M lasse außer Acht, dass der Revisionswerber seit fast 40 Jahren eine Unterschenkelprothese benützte, daher lange Zeit Prothesen hätte benützen müssen, die dem heutigen Stand der Technik bei weitem nicht mehr entsprechen und dementsprechend nachvollziehbar seien die vom Revisionswerber angegebenen Schmerzen und Beschwerden am gesamten Bewegungsapparat. Auf derartige Schmerzen sei der Sachverständige nicht eingegangen. Da zum Untersuchungszeitpunkt keine Röntgenbilder vorgelegen seien, hätte der Sachverständige die Durchführung einer derartigen Untersuchung veranlassen müssen, um seriös urteilen zu können. Die bloße Beweglichkeit eines Gelenkes sage noch nichts darüber aus, ob die Bewegung mit Schmerzen verbunden sei. Wären weitere Befunde, insbesondere Röntgenbefunde, eingeholt worden, wäre die Behörde zu dem Ergebnis gelangt, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit im Ausmaß von 70 bis 80 v.H. vorliege.
Damit zeigt der Revisionswerber keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids auf.
2.2.3. Der Grad der Behinderung des Revisionswerbers wurde von der belangten Behörde mit 60 v.H. angenommen. Die belangte Behörde stellt als führendes (und einziges) Leiden die Unterschenkelamputation links fest. Der Revisionswerber, dem es freigestanden wäre, durch Beibringung eines Gegengutachtens, entsprechender aussagekräftiger Befunde oder eines substantiierten Vorbringens, die getroffene Einschätzung des Sachverständigen zu entkräften, tritt durch sein Vorbringen dem Sachverständigengutachten Dris. M nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen. Der Revisionswerber zeigt auch nicht auf, wie sich wegen der von ihm angegebenen Schmerzen eine Erhöhung des Grades der Behinderung auf über 60 v.H. ergeben sollte.
Die bloße Behauptung, nach Einholung von Röntgenbefunden hätte sich ergeben, dass der Grad der Behinderung mit 70 bis 80 v. H. einzustufen wäre, ist nicht geeignet, die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen, da der Revisionswerber weder im Verwaltungsverfahren noch in der Revision konkret darlegt (zB durch entsprechende Befunde), dass eine höhere Einschätzung des Leidens hätte erfolgen müssen, und er auch nicht aufzeigt, dass sich nach Einholung derartiger Röntgenbefunde eine Erhöhung des Grades der Behinderung auf 70 bis 80 v.H. ergeben hätte. Das Vorbringen ist sohin nicht geeignet, die Einschätzung des Grades der Behinderung durch die belangte Behörde in Zweifel zu ziehen.
Der Revisionswerber führt auch kein weiteres Leiden an, durch welches es bei einer wechselseitigen Leidensbeeinflussung allenfalls zu einer Erhöhung des Grades der Behinderung auf über 60 v.H. kommen könnte.
2.2.4. Wenn die Revision anführt, das Gutachten sei "nicht nachvollziehbar", da es den Grad der Behinderung von 60 v.H. auf 50 v.H. herabstufe, so wird damit schon deswegen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt, weil die belangte Behörde ohnehin einen Grad der Behinderung von 60 v.H. zugrundegelegt hat.
2.3. Sofern die Revision schließlich vorbringt, die mangelhafte Qualität des Sachverständigengutachtens ergebe sich auch daraus, dass es die tatsächlichen Probleme beim Ein- und Aussteigen und beim Stehen in öffentlichen Verkehrsmitteln völlig außer Acht lasse, ist ihr zu entgegnen, dass die Eintragung "Unzumutbarkeit von Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war (vgl. dazu das den Revisionswerber betreffende hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. Ro 2014/11/0030).
2.4. Da die Einschätzung des Grades der Behinderung des Revisionswerbers durch die belangte Behörde mit 60 v.H. nicht als rechtswidrig zu erkennen ist, wurde der Revisionswerber durch die von der belangten Behörde verfügte Ausstellung des beantragten Behindertenpasses mit der Eintragung eines Grades der Behinderung von 60 v.H. nicht in Rechten verletzt.
Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am 27. Mai 2014
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RIS