Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des K E in W, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 11. Oktober 2013, Zl. 42/8-DOK/13, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (weitere Parteien: Bundeskanzler, Bundesministerin für Inneres), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 748,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der im Jahr 1966 geborene Beschwerdeführer stand bis zu seiner Entlassung als Gruppeninspektor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war zuletzt als Sicherheitswachebeamter im Bereich des Landespolizeikommandos für Wien tätig.
Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. Juni 2012 wurde der Beschwerdeführer wie folgt für schuldig erkannt und über ihn eine Strafe verhängt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
" Der Beschwerdeführer ist schuldig, er hat sich im Zeitraum von 22.1.2007 bis zum 14.3.2012 in Wien pornographische Darstellungen von unmündigen Personen, nämlich in circa 50 Bilddateien, verschafft und diese besessen, wobei ein Teil dieser Bilddateien wirklichkeitsnahe Abbildungen von geschlechtlichen Handlungen an unmündigen Personen und ein Teil dieser Bilddateien wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend Minderjähriger darstellen und es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, indem er diese Dateien aus dem WWW bezog und auf Datenträgern abspeicherte.
Strafbare Handlung(en):
die Vergehen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs 3 zweiter Satz erster und zweiter Fall StGB
...
Für die Bemessung des Tagsatzes maßgebende Umstände:
Als erwiesen angenommene Tatsachen: der Angeklagte betrachtete im Internet über das World Wide Web die im Spruch ersichtlichen Dateien, wobei nicht genau festgestellt werden kann, wie viele dieser Dateien geschlechtliche Handlungen und wie viele davon Abbildungen von Genitalien und Schamgegend beinhalten. Der Angeklagte speicherte diese Dateien in der Folge auf eigenen Datenträgern ab und behielt diese bei sich. Er wollte sich dadurch jeweils pornographische Darstellungen von unmündigen Personen verschaffen und diese besitzen, wobei sich diese seine innere Einstellung auf wirklichkeitsnahe Abbildungen von geschlechtlichen Handlungen an unmündigen Personen und auf wirklichkeitsnahe Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend Minderjähriger darstellen und es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen, bezog.
Beschluss:
Gemäß §§ 50, 51 StGB wird dem Angeklagten mit seiner Zustimmung die Weisung erteilt, sich für einen Zeitraum bis zum Ende der Probezeit einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen; die Bestätigung ist alle drei Monate unaufgefordert vorzulegen."
Nach Einleitung eines Disziplinarverfahrens und Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres wurde der Beschwerdeführer wie folgt für schuldig erkannt:
"(1) er habe sich in der Zeit vom 22.1.2007 bis 14.3.2012 - sohin über mehr als 5 Jahre - in Wien ... (Wohnung) insgesamt 46 Bilddateien pornografischer Darstellungen von unmündigen Personen verschafft und diese besessen, indem er diese Dateien aus dem WWW bezog und auf seinem Notebook abgespeichert hat (wie z. B. geschlechtliche Handlungen mit Unmündigen untereinander und mit Erwachsenen, Abbildungen der Genitalien oder der Schamgegend von Minderjährigen, 2 Videos mit der Darstellung von Gewaltanwendungen am kindlichen Opfer, welche bereits gelöscht waren und wieder hergestellt werden konnten),
(2) er habe sich im obigen Zeitraum 500 Posingbilder mit nackten bzw. spärlich bekleideten Kindern beschafft, besessen und abgespeichert"
Der Beschwerdeführer habe dadurch Dienstpflichtverletzungen gemäß § 43 Abs. 2 des Beamtendienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) iVm § 91 leg. cit. begangen und über ihn wurde gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt.
Die Behörde erster Instanz führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer die Bilder mit wirklichkeitsnahen geschlechtlichen Handlungen an Unmündigen sowie wirklichkeitsnah Abbildungen der Genitalien und der Schamgegend von Minderjährigen unter einem eigenen Ordner auf seinem Computer abgespeichert habe. Er habe zwar angegeben, nicht gezielt nach kinderpornographischen Dateien gesucht zu haben, dem sei jedoch entgegen zu halten, dass kinderpornographische Bilder im Internet immer erst durch mehrere Links und Überwindung einiger Pfade möglich seien, dies auch vor allem deshalb, um den bzw. die Anbieter vor polizeilichen Zugriffen zu schützen. Die Schuld- und Straffrage sei daher zu bejahen. Einem vom Beschwerdeführer bei einem Motorradunfall erlittenen Schädelhirntrauma sei vom Gericht weder eine schuldmindernde und schon gar nicht eine schuldausschließende Wirkung zugestanden worden. Der Beschwerdeführer habe die Dienstpflichtverletzung zumindest mit bedingtem Vorsatz begangen. Der Beschwerdeführer habe eine schwerwiegende Verletzung eines Rechtsgutes, nämlich das der sexuellen Integrität zu verantworten, dessen Schutz ihm auf Grund seines Berufes als Exekutivbeamter anvertraut und aufgetragen sei. Exekutivbeamte generell seien im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben zum Schutz vor Verletzungen des gesamten Strafgesetzbuches berufen und es würden an sie besonders qualifizierte Anforderungen gestellt. Das Vorliegen eines disziplinären Überhanges - wie immer bei einer Ahndung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 - sei zu bejahen. Gerade diese Bestimmung enthalte nämlich mit ihrem Abstellen auf das "Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben" einen spezifischen dienstrechtlichen Aspekt, der von keinem Tatbestand eines anderen Strafrechtsbereiches wahrgenommen werde.
Der Beschwerdeführer habe ein so schwerwiegendes Fehlverhalten gesetzt, dass von der Notwendigkeit der Verhängung einer Strafe im Sinn des § 95 Abs. 1 BDG 1979 auszugehen sei, wobei nicht nur der Gesichtspunkt der Spezialprävention, sondern auch jener der Generalprävention zum Tragen komme. Der Beschwerdeführer habe das Vertrauen der Dienstbehörde schwerstens missbraucht. Eine Entlassung könne allein aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt sein z.B. bei objektiv besonders schweren Delikten wie den vorliegenden, die geeignet seien, das Ansehen des Beamtentums in der Öffentlichkeit zu schädigen oder innerhalb der Dienststelle negative Vorbildwirkung hervorriefen. Die Verhaltensweise des Beschwerdeführers sei eine weltweit geächtete. Die Herstellung von Pornographie mit Kindern und Minderjährigen sei nicht nur mit viel Leid für die Darsteller verbunden, die missbrauchten Kinder seien ihr Leben lang schwerst traumatisiert, das Verwerflichste an derartigen Produktionen sei aber wohl, dass ihre Hauptdarsteller schwach und wehrlos seien.
Es sei daher mit Entlassung vorzugehen, wobei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werde, dass die Entlassung keine Strafe darstelle, die der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung diene, sondern eine dienstrechtliche Maßnahme der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes.
Werde der Organwalter überhaupt nicht mehr der Achtung und des Vertrauens gerecht, die seine Stellung als Beamter erfordere, so habe er das Vertrauensverhältnis zwischen sich, der Allgemeinheit, dem Dienstgeber und der Kollegenschaft zerstört, somit könne er auch nicht mehr im Dienst verbleiben und sei die Entlassung zugleich die Reinigung der Beamtenschaft von einem Organwalter, der sich nicht mehr als würdig erwiesen habe ihr noch weiterhin anzugehören. Da dem Disziplinarrecht eine Ordnungsfunktion zukomme nämlich die Erhaltung der Sauberkeit und der Leistungsfähigkeit des Beamtentums sowie Wahrung des Ansehens desselben als auch die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes.
Der Beschwerdeführer habe eine ärztliche Stellungnahme des Sachverständigen aus dem Gebiet der Neurologie und Psychiatrie Dr. S. vorgelegt, welche im Wesentlichen ausführe, dass im Zeitpunkt der dienstlichen Verfehlungen die Trennung des Beschwerdeführers von seiner Frau und den gemeinsamen Kindern erfolgt sei und sich diese depressive Episode einhergehend mit einer zusätzlichen Stoffwechselbeeinträchtigung aufgrund einer Diabeteserkrankung durch Antriebsstörung, Müdigkeit und einer sexuellen Funktionsstörung ausgewirkt habe. Die Schuldfähigkeit werde durch diese ärztliche Stellungnahme nicht ausgeschlossen. Seitens der Disziplinarkommission erster Instanz sei ein weiteres Gutachten des Nervenfacharztes Prof. Dr. M.F. eingeholt worden. Dieses weise einen ähnlichen - wenn auch in seiner Begründung ausführlicher gestalteten - Inhalt aus und spreche von einer psychischen länger andauernden Ausnahmesituation, wonach aber dennoch die Schuldfähigkeit nicht ausgeschlossen werde. Selbst wenn das Verhalten tatsächlich auf ein medizinisches Problem reduziert werden könnte, bestehe dennoch die Gefahr, dass der Beschwerdeführer rückfällig werde, zumal selbst der Gutachter Prof. Dr. M.F. einen Rückfall nicht ausgeschlossen habe, sondern als gering eingestuft habe. Gering bedeute aber nicht ausgeschlossen, sodass von einer positiven Zukunftsprognose nicht mit 100-prozentiger Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden dürfe. Die jüngste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe den bloßen Besitz kinderpornographischer Darstellungen als derart schweres Dienstvergehen gewertet, dass dieser Umstand zur Entfernung aus dem Dienst führen könne. Wenn die Verteidigung anführe, dass sich Prof. Dr. M.F. zu einem Verbleib des Beschwerdeführers im Polizeidienst mit Auflagen und PC-Einschränkungen ausgesprochen habe, so sei dem entgegenzuhalten, dass der Polizeidienst de facto mit der EDV-Tätigkeit untrennbar verbunden sei und die Überwachung spezieller Auflagen einen unverhältnismäßig großen Aufwand machen würde, was wiederum den laufenden Dienstbetrieb beeinträchtigen würde.
Die Disziplinarkommission sei gemäß § 95 Abs. 2 BDG 1979 an die dem Spruch eines rechtskräftigen Urteils zu Grunde gelegte Tatsachenfeststellung gebunden. Dies betreffe zwar lediglich den Punkt 1., da nur dieser vom Gerichtsurteil umfasst sei, doch wäre allein dieser Punkt ausreichend gewesen, um die Entlassung zu rechtfertigen. Dennoch gehe die Behörde erster Instanz auch hinsichtlich Punkt 2. von der Schuld des Beschwerdeführers aus, zumal er geständig gewesen sei und nichts beschönigt habe.
Die Öffentlichkeit erwarte sich zurecht, dass Polizeibeamte strafbare Handlungen hinsichtlich kinderpornographische Darstellungen besonders ernst nehmen und alles daran setzen, diesen "Markt" mit allen der Polizei zur Verfügung stehenden Mitteln zu zerstören. Wenn nun Polizeibeamte selbst solche Straftaten begehen, so habe dies zur Folge, dass nicht nur das Vertrauen in den konkreten Beamten unwiederbringlich zerstört werde. Vielmehr werde auch die Glaubwürdigkeit in die Integrität der Polizei massiv beeinträchtigt. Die Verhängung einer Disziplinarstrafe sei daher vor allem aus spezialpräventiven aber auch aus generalpräventiven Gründen unbedingt notwendig. Als Milderungsgründe hätten die disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, seine geständige Verantwortung und seine nicht zu beanstandende Dienstausübung sowie die Therapie herangezogen werden können. Nach Meinung der Behörde erster Instanz überwögen jedoch die Erschwerungsgründe die Milderungsgründe. Zudem könne man hinsichtlich des langen Tatzeitraumes von vier Jahren von keiner Augenblickstat oder von Unbesonnenheit ausgehen. Der Beschwerdeführer habe laut eigenen Angaben in der Polizeiinspektion speziell die Aktenbearbeitung für die Internetkriminalität durchgeführt und es sei sohin davon auszugehen, dass seine Internetkenntnisse über das normale Maß hinausgingen, sodass gerade er wissen hätte müssen, dass der alleinige Besitz kinderpornographischen Materials verboten ist.
Gegen dieses Disziplinarerkenntnis erhob der Beschwerdeführer Berufung, in welcher er das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission erster Instanz ausschließlich hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe anfocht. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass der Gutachter Prof. Dr. M.F. in seinem Gutachten ausdrücklich festgestellt habe, dass beim Beschwerdeführer im Deliktszeitraum der Tatbegehung auf Grund seiner mangelhaft behandelten Diabeteskrankheit die Kritikfähigkeit ausgesetzt habe und sich der Beschwerdeführer aus forensisch-psychiatrischer Sicht in einer länger andauernden Ausnahmesituation, sowohl somatisch, als auch psychisch befunden habe. Auch sei nicht zu vergessen, dass der Beschwerdeführer ein schweres Schädelhirntrauma erlitten habe, welches ihn in seiner Urteilsfindung beeinträchtigt habe. Die Behörde erster Instanz habe keine Würdigung dieses Gutachtens in seiner Gesamtheit vorgenommen und es vielmehr vorsätzlich falsch gegen den Beschwerdeführer interpretiert. Der Gutachter habe nicht ausdrücklich festgestellt, dass die Gefahr eines Rückfalls ausgeschlossen sei, sondern lediglich dass diese als gering einzustufen sei. Dass der Gutachter aber einen Weiterverbleib ausdrücklich empfohlen habe, habe die Behörde erster Instanz nicht erwähnt. Die Behörde erster Instanz habe auch nicht berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer noch vor seiner Verurteilung durch das Straflandesgericht freiwillig in eine Psychotherapie begeben habe. Eine pädophile Neigung des Beschwerdeführers sei zu verneinen und seine Ausnahmesituation als mildernd zu berücksichtigen. Die Behörde erster Instanz habe auch den Milderungsgrund der tadellosen Dienstverrichtung nicht gewürdigt.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die - auf die Strafhöhe beschränkte - Berufung des Beschwerdeführers ab und begründete dies wie folgt:
"Der Berufung des Beschuldigten kommt keine Berechtigung zu:
Dem Beschuldigten ist vorweg zuzubilligen, dass ihm in Anbetracht des Gutachtens Dris. M.F. eine positive Zukunftsprognose zuzubilligen ist, da mit mittlerer Wahrscheinlichkeit nicht mit einer Rückfälligkeit des Beschuldigten gerechnet werden kann. Eine Entlassung des Beschuldigten ist daher aus spezialpräventiven Gründen nicht gerechtfertigt. Im Ergebnis ist aber dadurch für den Beschuldigten nichts gewonnen, da sein Tatverhalten (Herunterladen und Besitz der inkriminierten Bilder) als Tateinheit und daher als Dauerdelikt anzusehen ist, das erst am 14. März 2012 abgeschlossen wurde. Für den Beschuldigten kommt daher die - für ihn ungünstigere Rechtslage - nach der Dienstrechtsnovelle 2008 zum Tragen (sinngemäß dazu VwGH 2.5.2005, 2001/10/0183, zur Anwendung der ungünstigeren Rechtslage bei einem Dauerdelikt), die die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung auch aus lediglich generalpräventiven Gründen ermöglicht.
Als strafmildernd waren die geständige Verantwortung des Beschuldigten und damit sein Beitrag zur Wahrheitsfindung, seine Schuldeinsicht, seine ansonsten gute Dienstverrichtung, seine gesundheitliche Situation (Depression und Diabetes) sowie die ihm zuzubilligende positive Zukunftsprognose zu werten. Die Rechtsnachteile der strafgerichtlichen Verurteilung hingegen waren nicht strafmildernd zu werten.
Erschwerend waren dem gegenüber der lange Tatzeitraum und die wiederholte Tatbegehung zu werten.
Im Ergebnis ist für den Beschuldigten, wie oben ausgeführt, durch die oa. Strafmilderungsgründe nichts gewonnen:
Der Erstinstanz ist zunächst beizupflichten, dass die gegenständlichen Dienstpflichtverletzungen des Beschuldigten äußerst gravierend sind; die zur objektiven Schwere dieses (ausschließlich) außerdienstlichen Verhaltens in der Begründung des in Berufung gezogenen Disziplinarerkenntnisses enthaltenen Ausführungen teilt der erkennende Senat der DOK vollinhaltlich. Im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann durchaus auch aus lediglich generalpräventiven Erwägungen die Erforderlichkeit der Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung über den Beschuldigten nachvollzogen werden (dazu VwGH 25.6.2013, 2013/09/0038). Zutreffend hat die erstinstanzliche Disziplinarkommission daher das dem Beschuldigten angelastete Fehlverhalten als derart objektiv schwere Dienstpflichtverletzung erachtet, sodass die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung über den Beschuldigten jedenfalls gerechtfertigt ist. In Anbetracht des Umstandes aber, dass auch die oa. Erschwerungsgründe die oa. Strafmilderungsgründe jedenfalls aufwiegen und, wie ausgeführt die Dienstpflichtverletzungen des Beschuldigten für sich gesehen von objektiver Schwere (auch hierzu VwGH 16.10.2008, 2007/09/0136) sind, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung jedenfalls unerlässlich. Vergehen nach § 207a StGB sind jedenfalls bei einem Angehörigen der Exekutive nicht zu bagatellisieren. Das Fehlverhalten des Beschuldigten war daher insgesamt durchaus geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit in seine Dienstverrichtung unwiederbringlich zu erschüttern, seine Entlassung ist allein, wie ausgeführt, aus generalpräventiven Erwägungen gerechtfertigt, da Vergehen nach § 207a StGB, die in der Exekutive kein Einzelfall sind, jedenfalls hintanzuhalten sind, wobei einem allfälligen Bekanntwerden der Vorwürfe im Sinne einer klaren Absage an jede Form von Medienjustiz (sinngemäß dazu VwGH 15.12.1999, 98/09/0212) keine Bedeutung beizumessen ist.
Gerade unter generalpräventiven Gesichtspunkten soll damit zum Ausdruck gebracht werden, dass dem Schutz der sexuellen Integrität Minderjähriger vor Verstößen gemäß § 207a StGB ein überaus hoher Stellenwert zukommt und Verstöße gegen die letztgenannte Norm auch zur höchsten Disziplinarstrafe führen können, womit anderen Disziplinarrechtsunterworfenen deutlich gemacht wird, dass ein derartiges straf- und dienstrechtswidriges Verhalten mit erheblichen Konsequenzen verbunden ist.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Disziplinaroberkommission konnte im Lichte der Bestimmung des § 125a Abs. 2 bzw. Abs. 3 Z 4 und 5 BDG abgesehen werden. Die oa. Milderungsgründe sind dem erkennenden Senat bereits aufgrund der Aktenlage bekannt geworden und weitere Milderungsgründe sind nicht ersichtlich bzw. nicht absehbar."
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobene und von diesem mit Beschluss vom 26. Februar 2014, B 1506/2013-4, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde - die als eine jedenfalls zulässige Revision zu behandeln ist (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 9. Mai 2014, Ro 2014/17/0052, und vom 17. Juni 2014, Ro 2014/09/0046) - erwogen:
Der Beschwerdeführer bestreitet weder seine Verurteilung noch die dieser Verurteilung zu Grunde liegenden Taten begangen zu haben. Er wendet sich auch nicht gegen die mit dem Bescheid der Behörde erster Instanz ergangenen disziplinarrechtlichen rechtskräftigen Schuldsprüche.
Der Beschwerdeführer hält den mit dem angefochtenen Bescheid ergangenen Ausspruch über die Disziplinarstrafe der Entlassung aber deswegen für rechtswidrig, weil es die belangte Behörde unterlassen habe, sich mit der Schwere der Tat im Sinn von objektiver Schwere und Schuld inhaltlich, bezogen auf den konkreten Sachverhalt auseinanderzusetzen. Sie habe lediglich formaljuristische Begründungen ohne Begründungsinhalt für die konkret vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen auf den Sachverhalt angewendet, indem sie die Ausführungen der Behörde erster Instanz ausdrücklich gebilligt habe. Diese habe ausgeführt, dass die Entlassung keine Strafe darstelle, die der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung diene, sondern eine dienstrechtliche Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes, deren Zweck ausschließlich darin bestehe, dass sich die Dienstbehörde von einem Beamten, der sich infolge seines Fehlverhaltens untragbar gemacht habe, unter Auflösung seines Dienstverhältnisses trennen könne. Damit sei auf den obsoleten "Untragbarkeitsgrundsatz" zurückgegriffen worden, den der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 14. November 2007, Zl. 2005/09/0115, aber aufgegeben habe.
Die Schwere der Dienstpflichtverletzungen habe die belangte Behörde mit "objektiv besonders schwer" beurteilt und als objektiven Verstoß in "schwerstwiegender Weise" dargestellt. Es sei davon auszugehen, dass die objektive Schwere eines Strafrechtsdelikts mit dem für dieses im Gesetz festgelegten Strafrahmen korreliere. Der von der erstinstanzlichen Behörde übernommenen Begründung sei nicht zu entnehmen, warum eine Deliktsverwirklichung des § 207a Abs. 3 StBG - die der Gesetzgeber mit einer maximalen Strafdrohung von zwei Jahren als Vergehen gemäß § 17 Abs. 2 StGB sanktioniert habe - ein objektiver Verstoß in "schwerstwiegender Weise" - verglichen mit anderen Strafrechtsdelikten gegen die dem Beschwerdeführer auferlegten Dienstpflichten darstellen solle.
Es könne aber nur die Schuld das grundlegende Kriterium für die Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzung sein (Hinweis auf Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 4. Auflage 2010, 103).
Die belangte Behörde habe erhebliche Milderungsgründe, die zweifellos zu einer anderen Strafbemessung geführt hätten, nicht berücksichtigt, nämlich seine gesundheitliche Situation (seine durch Sachverständigengutachten belegte eingeschränkte Diskretionsfähigkeit), seine vielfachen Belobigungen, die geringe Anzahl der Bilddateien, die vor Kenntnisnahme durch die Behörde erfolgte Löschung, die Aussage von Vorgesetzten, dass das Vertrauensverhältnis zum Beschwerdeführer nicht gestört sei.
Die belangte Behörde hätte auch berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer noch vor Führung des Disziplinarverfahrens von sich aus und eigenständig die Hilfe eines Psychotherapeuten in Anspruch genommen habe.
Hinsichtlich der Strafbemessung war im vorliegenden Fall § 93 BDG 1979 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147, anzuwenden, der wie folgt lautet:
"Strafbemessung
§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.
(2) Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind."
Zu dieser Vorschrift hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/09/0105, Folgendes ausgeführt:
"Zu der nunmehr anzuwendenden Rechtslage ist zu bemerken, dass der erste Satz des § 93 Abs. 1 BDG 1979 durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nicht verändert worden ist. Nach wie vor gilt als 'Maß für die Höhe der Strafe' die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld im Sinne der 'Strafbemessungsschuld' des Strafrechtes und für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat maßgebend als auch der Grad des Verschuldens (vgl. die ErläutRV zur Vorgängerbestimmung des § 93 BDG 1979 im BDG 1977, 500 BlgNR 14. GP 83). Das objektive Gewicht der Tat (der 'Unrechtsgehalt') wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Straftatbestandskatalogs im Sinne etwa des StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 18. September 2008, Zl. 2007/09/0320, und vom 29. April 2011, Zl. 2009/09/0132, mwN).
Es ist Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei Beurteilung der Schwere einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 als gravierend ins Gewicht fällt, wenn ein Beamter durch die ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gerade jene Werte verletzt, deren Schutz ihm in seiner Stellung oblag (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. November 2001, Zl. 2000/09/0021). Daran hat sich auch durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nichts geändert.
Unverändert ist durch die Dienstrechts-Novelle 2008 auch § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 geblieben, wonach bei der Strafbemessung die nach dem Strafgesetzbuch maßgebenden Gründe dem Sinne nach zu berücksichtigen sind und daher hinsichtlich des Grades des Verschuldens nach dem gemäß zu berücksichtigenden § 32 StGB darauf Bedacht zu nehmen ist, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte. Ferner sind weiterhin die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, eine Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis.
Durch die Dienstrechts-Novelle 2008 wurde jedoch im zweiten Satz des § 93 Abs. 1 BDG die Zielsetzung 'der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken', als zusätzliches Strafbemessungskriterium in das Gesetz eingefügt. Nach der nunmehr geltenden Rechtslage kommt der spezialpräventiven Erforderlichkeit der Strafe bei der Bemessung daher nicht mehr eine derart wesentliche Bedeutung wie bisher zu und sind Gründe der Generalprävention wie solche der Spezialprävention für die Bemessung der Strafe gleichrangig zu berücksichtigen. Ist eine Disziplinarstrafe in einem bestimmten Ausmaß geboten, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, dann haben gegebenenfalls spezialpräventive Überlegungen, die eine solche Disziplinarstrafe nicht als erforderlich erscheinen lassen würden, demgegenüber zurückzutreten. Dementsprechend enthalten die oben wiedergegebenen Gesetzeserläuterungen die Aussage, es solle nach der Novelle möglich sein, dass 'bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen' sein werde.
Aus der Einführung von generalpräventiven Strafbemessungsgründen geht auch die in den wiedergegebenen Gesetzeserläuterungen hervorgehobene Konsequenz hervor, dass dann, wenn aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung erforderlich ist, zur Vermeidung einer Entlassung nicht mehr geprüft werden muss, ob es für den Beamten eine Verwendungsmöglichkeit gibt, in welcher er nicht in Gefahr geraten würde, weitere Dienstpflichtverletzungen zu begehen."
Von diesen Grundsätzen ist die belangte Behörde im vorliegenden Fall im Ergebnis nicht abgewichen.
Dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall gerade jene Rechtsgüter verletzt hat, deren Schutz ihm als Polizeibeamter im öffentlichen Dienst zur besonderen Aufgabe gemacht war, durfte von der belangten Behörde durchaus als gravierend gewertet und bei der Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzung in Betracht gezogen werden (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, etwa das hg. Erkenntnis vom 5. September 2013, Zl. 2011/09/0147, mwN). Unbestritten gehörte zu seinen dienstlichen Aufgaben gerade die Verfolgung der Internetkriminalität. Und unbestritten hat er die ihm zur Last liegenden Dienstpflichtverletzungen über einen Zeitraum von fünf Jahren hinweg begangen. Auch dieser lange Zeitraum durfte von der belangten Behörde als erschwerend gewertet werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zu der anzuwendenden Rechtslage auch dargelegt, dass der Dienstrechts-Novelle 2008 folgend die Prüfung der Möglichkeit einer allfälligen Versetzung (einer anderen Verwendung) des Beschuldigten an eine andere Dienststelle, an welcher die Möglichkeit der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen herabgemindert wäre, nicht mehr geboten ist. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur angeführten Novelle wird ausgeführt, dass "(i)n Fällen, in denen eine Entlassung aus generalpräventiven Gründen erforderlich ist, ... die Disziplinarbehörde daher - anders als nach der derzeitigen Rechtsprechung - nicht gehalten sein (wird) zu überprüfen, ob es für den betroffenen Beamten oder die betroffene Beamtin noch eine andere Verwendungsmöglichkeit gibt" (1 BlgNR 24. GP., 5). Wenn der Beschwerdeführer daher im vorliegenden Fall auf die Meinung eines Gutachters hinweist, dass der Beschwerdeführer im Dienst belassen aber mit anderen Aufgaben betraut werden könne, wo er weniger mit Aufgaben der EDV und der Verfolgung der Computerkriminalität betraut wäre, so ist dies angesichts der nunmehrigen Rechtslage kein stichhältiges Argument gegen seine Entlassung.
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde allein auf Grund der von ihr angenommenen objektiven Schwere der ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen, und dabei auf den "Untragbarkeitsgrundsatz" zurückgegriffen habe, von welchem der Verwaltungsgerichtshof aber bereits in seinem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 14. November 2007, Zl. 2005/09/0115, abgegangen sei.
Es trifft zu, dass der Verwaltungsgerichtshof im angeführten Erkenntnis eines verstärkten Senates vom sogenannten "Untragbarkeitsgrundsatz" abgegangen ist, und dass der "Untragbarkeitsgrundsatz" auch durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nicht wieder eingeführt worden ist. Mit dieser Novelle wurde vielmehr das Strafbemessungskriterium der Generalprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken) neben jenem der Spezialprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von weiteren Dienstpflichtverletzungen durch den Beschuldigten entgegenzuwirken) in das Gesetz eingeführt. Beide Gesichtspunkte müssen bei der Strafbemessung ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung ebenso wie die Erschwerungs- und die Milderungsgründe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung Berücksichtigung finden (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/09/0105).
Wenn es, wie auch in den Gesetzeserläuterungen ausgeführt, nunmehr möglich ist, "bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen" (vgl. 1 BlgNR 24. GP., 5) so bedeutet dies noch nicht, dass bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen Milderungsgründe nicht auch zu berücksichtigen wären und die Strafbemessung nicht auch hier in einer Gesamtbetrachtung insbesondere sowohl der Erschwerungsgründe als auch der Milderungsgründe unter Einbeziehung und Würdigung aller für die Ausmessung der Strafe gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 maßgeblichen Gesichtspunkte geboten wäre.
Die belangte Behörde hat diese Grundsätze im vorliegenden Fall aber im Ergebnis berücksichtigt. Sie hat die Schwere der vom Beschwerdeführer begangenen Dienstpflichtverletzungen zutreffend als hoch bewertet, bei den vom Beschwerdeführer begangenen Dienstpflichtverletzungen der Verletzung der sexuellen Integrität von Kindern und Jugendlichen handelt es sich um schwerwiegende Verfehlungen (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 29. April 2011, Zl. 2009/09/0132, und vom 25. Juni 2015, Zl. 2013/09/0059, mwN).
Die belangte Behörde hat auch die für den Beschwerdeführer sprechenden Milderungsgründe dargestellt und einer Bewertung unterzogen und sie im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung den Erschwerungsgründen gegenüber gestellt. Sie hat weiters die Gesichtspunkte der Spezialprävention wie auch der Generalprävention berücksichtigt.
Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 93 BDG 1979 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Als Ermessensentscheidung unterliegt sie nur insofern der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, als dieser zu prüfen hat, ob die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. Art. 130 Abs. 2 B-VG). Die Behörde ist verpflichtet, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Überlegungen und Umstände insoweit offen zu legen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfung der Ermessensentscheidung auf ihre Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes durch den Verwaltungsgerichtshof erforderlich ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. September 2012, Zl. 2012/09/0113, und vom 24. Jänner 2014, Zl. 2013/09/0133). Diesen Anforderungen ist die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid, mit welchem sie trotz Vorliegens erheblicher Milderungsgründe aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung als notwendig erachtete, nachgekommen. Sie hat die für die Ausübung ihres Ermessens maßgeblichen Kriterien ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung, die Erforderlichkeit der strafe aus spezial- und generalpräventiven Gründen und die Erschwerungs- und die Milderungsgründe berücksichtigt und das Ergebnis ihrer Entscheidung auf schlüssige Weise begründet.
Eine Rechtswidrigkeit erblickt der Beschwerdeführer letztlich darin, dass die belangte Behörde entgegen § 125a BDG 1979 ungeachtet seines darauf gerichteten Antrages keine mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Diese sei jedoch notwendig gewesen, weil die belangte Behörde die Entlassung des Beschwerdeführers - anders als die Behörde erster Instanz - nur auf generalpräventive Gründe gestützt habe. Durch die Unterlassung einer mündlichen Verhandlung habe es die belangte Behörde dem Beschwerdeführer auch verweigert, sich von ihm persönlich ein Bild zu machen. Die belangte Behörde habe damit dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, dem erkennenden Senat in einer mündlichen Verhandlung seine Persönlichkeit darzulegen. Sie habe die Unterlassung der Verhandlung auch nicht begründet.
Dazu ist auf § 125a Abs. 3 Z. 4 BDG 1979 zu verweisen, wonach die Disziplinaroberkommission von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrages Abstand nehmen kann, wenn sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafbemessung richtet.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 125a Abs. 3 Z. 5 BDG 1979 darf grundsätzlich der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Berufung als geklärt angesehen werden, wenn er bereits nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens und schlüssiger Beweiswürdigung durch die Behörde erster Instanz, die eine Verhandlung durchgeführt hat, festgestellt ist und in der Berufung kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der Behörde erster Instanz entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt (was mangels Bestehens eines Neuerungsverbotes zulässig wäre) neu und in konkreter Weise behauptet wird (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2006/09/0230). Sieht die Disziplinaroberkommission von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab, so hat sie dies in der Regel zu begründen (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 14. November 2007, Zl. 2005/09/0115).
Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde ihre Abstandnahme von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung damit begründet, dass ihr die Milderungsgründe bereits aus der Aktenlage bekannt geworden seien und weitere Milderungsgründe nicht ersichtlich bzw. nicht absehbar seien. Die belangte Behörde hat die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Milderungsgründe in ihrer Entscheidung auch berücksichtigt. Es wurde sohin auch nicht dargelegt, wodurch die belangte Behörde, die über eine auf die Strafbemessung eingeschränkte Berufung zu befinden hatte, bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Die Unterlassung einer mündlichen Verhandlung entsprach daher der hier noch anzuwendenden Bestimmung des § 125a Abs. 3 BDG 1979.
Der Beschwerdeführer wurde sohin durch den angefochtenen Bescheid nicht in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am 10. Dezember 2014
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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