2012/18/0164 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätinnen Mag. Merl und Mag. Dr. Maurer-Kober sowie den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des AF in W, vertreten durch Dr. Helge Doczekal, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Wickenburggasse 3, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 23. März 2010, Zl. SD 1022/04, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen kroatischen Staatsangehörigen, ein auf § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) gestütztes, auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei am 5. August 1971 in Wien geboren. Eine aufrechte polizeiliche Meldung in Österreich scheine jedoch erst für die Zeit von 5. Mai bis 18. September 1987 und sodann wieder von 9. März 1988 bis 8. Juni 1990 auf. In weiterer Folge sei der Beschwerdeführer erst wieder ab 10. April 1991 meldebehördlich mit Hauptwohnsitz in Wien erfasst. Ein Antrag auf Erteilung eines Sichtvermerkes sei erst mit jenem vom 3. Mai 1991 aktenkundig. Der Beschwerdeführer habe dann durchgehend Sichtvermerke erhalten. Am 24. Februar 1997 sei ihm eine unbefristete Aufenthaltsbewilligung erteilt worden.

In weiterer Folge stellte die belangte Behörde strafbare Handlungen des Beschwerdeführers, die er im Zeitraum August 1997 bis August 1998 in Wiener Neudorf begangen habe, dar. Für diese-so die belangte Behörde weiter-sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht Wiener Neustadt am 19. November 1999 wegen gewerbsmäßigen Diebstahls und gewerbsmäßigen schweren Betrugs rechtskräftig zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden.

Im Hinblick auf den Aufenthalt in Österreich seit 1991 und seine familiären Bindungen-Ehegattin und ein Kind-habe die Behörde erster Instanz damals von der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme abgesehen. Der Beschwerdeführer sei am 10. Juli 2000 von der erstinstanzlichen Behörde "niederschriftlich verwarnt" worden.

Am 18. Juni 2003 sei der Beschwerdeführer vom Landesgericht für Strafsachen Wien neuerlich wegen strafbarer Handlungen verurteilt worden. Es habe sich um eine rechtskräftige Verurteilung wegen Hehlerei und der Beteiligung an schwerem Einbruchdiebstahl zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, wobei 15 Monate bedingt nachgesehen worden seien, gehandelt. Auch dazu stellte die belangte Behörde die strafbaren Handlungen dar, die in der Zeit zwischen Jänner 2003 und 28. April 2003 begangen wurden.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde aus, er halte sich seit April 1991 durchgehend und seit 3. Mai 1991 rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Am 26. Oktober 1992 habe er eine kroatische Staatsangehörige geheiratet. Aus dieser Beziehung stammten ein am 5. September 2000 geborener Sohn und eine am 31. Jänner 1997 geborene Tochter. Er lebe mit seiner Familie im gemeinsamen Haushalt. Darüber hinaus lebten in Österreich auch zwei Brüder, die Schwester, der Vater und ein Onkel des Beschwerdeführers. In der Zeit von August 1991 bis Ende 2003 sei der Beschwerdeführer mit Unterbrechungen einer Beschäftigung nachgegangen. Einem am 3. März 2010 angefertigten "Versicherungsdatenauszug" zufolge sei er auch in weiterer Folge mit Unterbrechungen im Bundesgebiet beschäftigt gewesen. Seit 1. Dezember 2009 sei der Beschwerdeführer selbständig erwerbstätig.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 FPG aus, es könne ausgehend von dieser Rechtslage kein Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vorlägen. Auf Grund der Verurteilungen des Beschwerdeführers sei der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt. Es gefährde das festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung und Sicherheit in hohem Maße, sodass sich die im § 60 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme als gerechtfertigt erweise. Trotz Verurteilung sei der Beschwerdeführer erneut einschlägig straffällig geworden. Weitere Ausführungen zur Frage einer vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefährdung tätigte die belangte Behörde nicht.

Es könne-so die belangte Behörde weiter-das Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn dem die Bestimmungen der §§ 56, 61 und 66 FPG nicht entgegenstünden.

Die "aufenthaltsverfestigenden Bestimmungen" des FPG kämen im vorliegenden Fall aber nicht zum Tragen, weil auch die schon im August 1997 begangene Straftat dem Aufenthaltsverbot zugrunde gelegt worden sei.

Im Weiteren legte die belangte Behörde noch dar, weshalb ihrer Ansicht nach auch § 66 FPG die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht hindere.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass im gegenständlichen Fall im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (23. März 2010) das FPG in der Fassung des BGBl. I Nr. 135/2009 zur Anwendung gelangt.

Die Beschwerde macht geltend, dass die Berufung am 20. Juli 2004 eingebracht worden sei und bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides etwa sechs Jahre vergangen seien. Zu dem, "was sich in der Zwischenzeit ergeben" habe, seien von der belangten Behörde aber "nur vereinzelt Feststellungen getroffen worden". Es sei nicht berücksichtigt worden, dass sich der Beschwerdeführer bereits über lange Zeit wohlverhalten habe. Es werde auch bloß erwähnt, dass er seit 1. Dezember 2009 selbständig erwerbstätig sei, ohne näher auf Einzelheiten einzugehen. Auch zur Beschäftigung seiner Ehefrau gebe es bloß lapidare Feststellungen. Die belangte Behörde hätte aber die berufliche und soziale Situation seines weiteren Aufenthalts von Amts wegen recherchieren müssen. Etwa hätte festgestellt werden können, dass er im Zuge seiner Erwerbstätigkeit die ASFINAG betreue und mit dieser vertraglich verbunden sei; er halte die "Go-Boxen" instand.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

Aus der Aktenlage ergibt sich, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot in erster Instanz mit Bescheid vom 2. Juli 2004 (zugestellt am 6. Juli 2004) erlassen wurde. Die am 20. Juli 2004 erhobene Berufung langte bei der erstinstanzlichen Behörde am 21. Juli 2004 ein. Am 28. Juli 2004 tätigte die belangte Behörde Anfragen an die ihr zur Verfügung stehende, EDV-unterstützt geführte Evidenz "Strafregister" sowie die "Protokollevidenz" betreffend gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren.

In weiterer Folge sind den vorgelegten Verwaltungsakten keine weiteren Verfahrensschritte bis 3. März 2010 zu entnehmen. An diesem Tag tätigte die belangte Behörde wiederum diverse Anfragen an EDV-gestützt geführte Evidenzen, auf die sie Zugriff hatte. Darüber hinausgehende Ermittlungsschritte zur Feststellung des relevanten Sachverhaltes sind den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen. Auch wurde dem Beschwerdeführer nicht Gelegenheit gegeben, vor Erlassung des angefochtenen Bescheides zu jenen Sachverhaltsannahmen, von denen die belangte Behörde ausging, Stellung zu nehmen.

Der Verfahrensfehler erweist sich-nicht zuletzt auch mit Blick auf den nachstehend erwähnten Rechtsirrtum der belangten Behörde-auch von Relevanz für den Ausgang des Verwaltungsverfahrens.

Aus den Feststellungen der belangten Behörde ergibt sich, dass sich das vom Beschwerdeführer zuletzt gesetzte strafbare Verhalten im April 2003 ereignet hat. Vor diesem Hintergrund hätte sich die belangte Behörde aber nach sechsjährigem Verfahrensstillstand nicht bloß damit begnügen dürfen, eine Entscheidung über die Berufung ohne weitere Erhebungen zum nunmehr aktuell sich darbietenden Sachverhalt zu treffen. Vielmehr hätte sie infolge der mittlerweile vergangenen Zeit ihre Entscheidungsgrundlage in maßgeblicher Weise zu verbreitern gehabt, um sowohl die Beurteilung einer vom Beschwerdeführer aktuell ausgehenden Gefahr als auch die Zulässigkeit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes aus dem Blickwinkel des § 66 FPG in einer dem Gesetz entsprechenden Weise vornehmen zu können.

Der belangten Behörde ist in diesem Zusammenhang auch vorzuwerfen, dass sie sich, obwohl sie erkannt hat, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nur zulässig gewesen wäre, wenn dem (u.a.) § 56 FPG nicht entgegensteht, mit den in dieser Bestimmung enthaltenen Tatbestandsvoraussetzungen überhaupt nicht befasst hat.

Dies tat sie vor dem Hintergrund ihrer Ansicht, sie dürfe auch das im August 1997 gesetzte Fehlverhalten des Beschwerdeführers zur Begründung des Aufenthaltsverbotes heranziehen. Dies trifft zwar zu. Jedoch ist die belangte Behörde auf ihre weiteren Feststellungen hinzuweisen, wonach dem Beschwerdeführer am 24. Februar 1997 eine unbefristet gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Diese (bzw. die-wie sich aus den Verwaltungsakten ergibt-dem Beschwerdeführer am 8. Jänner 2002 in weiterer Folge erteilte unbefristet gültige Niederlassungsbewilligung "jeglicher Aufenthaltszweck") galt gemäß § 11 Abs. 3 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung, BGBl. II Nr. 451/2005, ab 1. Jänner 2006 als Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" weiter. Somit hätte die belangte Behörde die Prüfung, ob vom Beschwerdeführer eine für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebliche Gefahr ausgehe, am Maßstab des § 56 FPG vornehmen müssen.

Der bloße Hinweis der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe Tatwiederholung zu verantworten, und es bestünde kein Zweifel, dass auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers eine nach § 60 Abs. 1 FPG maßgebliche Gefahr hervorgerufen werde, wird den Anforderungen an die gesetzlich gebotene Beurteilung nach § 56 FPG nicht gerecht. Zwar ist fallbezogen der eine schwere Gefahr im Sinn des § 56 Abs. 1 FPG indizierende Tatbestand des § 56 Abs. 2 Z 1 FPG ("wegen eines Verbrechens") erfüllt. Ungeachtet dessen hätte die belangte Behörde aber-nach Verbreiterung ihrer Entscheidungsgrundlage in sachverhaltsmäßiger Hinsicht-darzulegen gehabt, weshalb sie davon ausgeht, dass im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides-also sieben Jahre nach der letzten Tatbegehung und trotz Wohlverhaltens des Beschwerdeführers seit dieser Zeit-(immer noch) eine im Sinn des § 56 Abs. 1 FPG relevante Gefährdung vom Beschwerdeführer herrühre (vgl. zu den unterschiedlichen im FPG enthaltenen Gefährdungsmaßstäben das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/21/0603).

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen-vorrangig wahrzunehmender-Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Das auf die Erstattung von Umsatzsteuer gerichtete Mehrbegehren war abzuweisen, weil diese in dem in der genannten Verordnung für Schriftsatzaufwand vorgesehenen Pauschalbetrag bereits enthalten ist.

Wien, am 12. Dezember 2012