Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stöberl und die Hofräte Dr. Sulzbacher, Mag. Haunold, Mag. Feiel und Dr. Mayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Pitsch, über die Beschwerde der G in W, vertreten durch Dr. Thaddäus Kleisinger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 3. April 2009, Zl. SD 1592/04, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbots, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von € 1.211,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin, eine serbische Staatsangehörige, war (erstmals) im August 1992 illegal in das Bundesgebiet eingereist.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 10. November 1994 wurde die Beschwerdeführerin wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls von Kosmetikartikeln nach den §§ 15, 127 StGB rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt. Mit Strafverfügung vom 5. Juni 1997 verhängte das Bezirksgericht Fünfhaus über sie wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen, weil sie im Zuge eines Streits ihre Gegnerin am Hals gepackt, gewürgt und dabei gekratzt habe.
Am 7. Dezember 2000 wurde die Beschwerdeführerin vom Landesgericht für Strafsachen Wien wegen der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt. Diesem Urteil lag zu Grunde, dass die Beschwerdeführerin am 19. September 2000 mit Mittätern andere Frauen geschlagen und sie durch die Drohung mit dem Umbringen dazu gezwungen habe, sie in eine Wohnung zu begleiten, wo diese dann am 20. September 2000 gefangen gehalten worden seien.
Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. November 2003 wurde die Beschwerdeführerin wegen des-teilweise als Beteiligte begangenen-Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach den §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 2, 148 zweiter Fall und § 12 dritte Alternative StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt, wovon ein Teil von 16 Monaten bedingt nachgesehen wurde. Dem Schuldspruch lag zu Grunde, dass die Beschwerdeführerin mit einer arbeitslosen Mittäterin, die dazu bei zwei verschiedenen Banken je ein Konto eröffnet hatte, unter Verwendung von Bankkarten im Zeitraum vom 7. Juli 2003 bis zum 9. Oktober 2003 gewerbsmäßig Angestellten eines großen Selbstbaumarkts Waren im Wert von insgesamt € 12.969,66 herausgelockt habe, ohne diese zu bezahlen. Zu weiteren gewerbsmäßigen Betrügereien der Mittäterin habe sie dadurch beigetragen, dass sie im Juni 2003 drei verschiedene Geschäfte ausgesucht und bei der Auswahl der herauszulockenden Waren assistiert habe. Den Täterinnen sei dabei bewusst gewesen, dass sich auf den Konten kein Guthaben befunden habe.
Mit Bescheid vom 27. Oktober 2004 erließ die Bundespolizeidirektion Wien in der Folgegegen die Beschwerdeführerin gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 Fremdengesetz 1997 ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot.
In der gegen diesen Bescheid erhoben Berufung brachte die Beschwerdeführerin u.a. vor, dass sie bereits seit über zehn Jahren in Österreich lebe. Bei ihr wohne auch ihre Tochter, eine österreichische Staatsbürgerin, die hier die Schule besuche.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 3. April 2009 gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge und sie bestätigte den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe, dass sich das Aufenthaltsverbot auf § 60 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) stütze.
Begründend führte sie nach Darstellung der strafgerichtlichen Verurteilungen der Beschwerdeführerin auf das Wesentliche zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführerin erstmals im Jänner 1997 ein Touristenvisum und anschließend ab 22. Oktober 1997 ein befristeter Sichtvermerk ausgestellt worden sei. Zuvor sei sie zweimal wegen ihres unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet bestraft worden.
Im Jahr 1993 habe sie einen österreichischen Staatsbürger geheiratet, der auch der Vater ihrer 1995 geborenen Tochter sei. Die Ehe sei im Jahr 1999 geschieden worden. Am 14. März 2006 habe die Beschwerdeführerin abermals einen österreichischen Staatsbürger geheiratet, von dem sie am 11. September 2007 einvernehmlich geschieden worden sei.
Die Beschwerdeführerin sei am 17. Jänner 2003 durch die Fremdenpolizei ausdrücklich ermahnt worden. Am 30. September 2007 sei sie wegen des Verdachts des Vergehens nach § 83 StGB zur Anzeige gebracht worden. Das diesbezügliche Verfahren sei am 15. Februar 2008 vom Bezirksanwalt eingestellt worden. Ein weiteres Verfahren wegen des Verdachts eines am 16. März 2006 begangenen Betrugs sei nach angenommener Diversion gemäß § 90 Abs. 1 StPO eingestellt worden.
Rechtlich beurteilte die belangte Behörde den Sachverhalt dahingehend, dass im Hinblick auf die insgesamt vier-davon zweifach einschlägigen-Verurteilungen der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt sei. Das Gesamt(fehl)verhalten der Beschwerdeführerin gefährde die öffentliche Ordnung und Sicherheit in höchstem Maße, weshalb auch die in § 60 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei.
Die Beschwerdeführerin sei geschieden und für ein Kind sorgepflichtig. Sie sei im Jahr 1989 für etwa zwei Monate, im Jahr 1999 etwa acht Monate und im Jahr 2000 etwa fünf Monate arbeitslos gewesen. Zuletzt habe sie von Jänner bis Mai 2004 und vom 30. Juni 2005 bis 18. Juli 2005 gearbeitet. Seit 1. Februar 2008 beziehe sie eine Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit. Außer zu ihrer minderjährigen Tochter, die mit ihr im gemeinsamen Haushalt lebe, würden keine familiären Bindungen im Bundesgebiet bestehen.
Angesichts des mehrjährigen, erstmals 1997 rechtmäßigen, inländischen Aufenthalts und der familiären bzw. privaten Situation der Beschwerdeführerin ging die belangte Behörde von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in das "Privat-bzw. Familienleben" der Beschwerdeführerin aus. Dessen ungeachtet sei diese Maßnahme nach § 66 Abs. 1 FPG zulässig, weil wegen der besonderen Gefährlichkeit der Eigentumskriminalität die Erlassung des Aufenthaltsverbots zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten sei. Eine Verhaltensprognose könne schon angesichts des mehrfachen, einschlägigen Rückfalls mit gesteigerter krimineller Energie - in offener Probezeit und trotz wiederholter Verurteilungen - nicht positiv ausfallen. Auch wenn die Beschwerdeführerin zuletzt im Jahr 2004 (richtig: 2003) rechtskräftig verurteilt worden sei und die beiden letzten gegen sie geführten Verfahren jeweils eingestellt worden seien, zeige vor allem das erneute einschlägige Betrugsverfahren vor dem Hintergrund der Annahme der Diversion, womit sie indirekt das ihr vorgeworfene Fehlverhalten eingestanden bzw. eine "Strafbuße" in Kauf genommen habe, um sich keinem Gerichtsverfahren oder einem eventuellen Widerruf einer bedingten Strafnachsicht auszusetzen, dass sie sich selbst zum aktuellen Zeitpunkt mit den rechtlich geschützten Werten in Österreich nicht verbunden fühle. Das den letzten Verurteilungen zu Grunde liegende Fehlverhalten liege auch noch nicht so lange zurück, dass bereits eine wesentliche Reduzierung der von der Beschwerdeführerin ausgehenden Gefahr für die öffentlichen Interessen angenommen werden könne.
Einer aus dem bisherigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin ableitbaren Integration-so führte die belangte Behörde weiter aus-komme insofern kein entscheidendes Gewicht zu, als die für jegliche Integration erforderliche soziale Komponente durch das strafbare Verhalten erheblich beeinträchtigt werde. Die Beschwerdeführerin habe sich für einen besonders langen Zeitraum, teilweise unter Umgehung melderechtlicher Bestimmungen, sowie trotz mehrfacher-mittlerweile jedoch getilgter-Bestrafungen wegen ihres illegalen Aufenthalts unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten sowie geradezu beharrlich gegen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs verstoßen. Die daraus resultierenden, besonders hoch zu veranschlagenden Interessen an der Verhinderung der Eigentumskriminalität undweiterer strafbarer Handlungen sowie am Schutz der körperlichen Integrität und Freiheit anderer, sowie das besonders groß zu wertende öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens würden den-solcherart verminderten-privaten und familiären Interessen der Beschwerdeführerin entgegenstehen. Unter Abwägung dieser Interessenlagen gelangte die belangte Behörde zur Auffassung, dass die Auswirkungen des Aufenthaltsverbots auf die Lebenssituation der Beschwerdeführerin, die ihre Pension auch vom Ausland aus beziehen könne, keinesfalls schwerer wiegen würden als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von dieser Maßnahme. Der mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Eingriff in das Privat-und Familienleben der Beschwerdeführerin müsse daher von ihr in Kauf genommen werden. Es seien auch keine Gründe ersichtlich oder geltend gemacht worden, die die Tochter der Beschwerdeführerin daran hindern könnten, diese ins Ausland zu begleiten.
Es würden weder die "aufenthaltsverfestigenden Bestimmungen" des FPG dem Aufenthaltsverbot entgegenstehen, noch könne im Rahmen des Ermessens von dessen Erlassung Abstand genommen werden.
Zur Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbots führte die belangte Behörde aus, dass die Beschwerdeführerin nach besonders langem illegalem Aufenthalt mehrfach einschlägig straffällig geworden sei. Zuletzt habe sie einen gewerbsmäßig ausgeübten Verbrechenstatbestand verwirklicht. Trotz einer Ermahnung und der Vorverurteilungen sei sie noch innerhalb der Probezeit neuerlich qualifiziert einschlägig straffällig geworden. Dies lasse ihre Geringschätzung für maßgebliche, zum Rechtsgüterschutz aufgestellte Vorschriften erkennen, weshalb vor Verstreichen des auf zehn Jahre befristeten Zeitraums ein Wegfall des für die Erlassung dieser Maßnahme maßgeblichen Grundes nicht erwartet werden könne.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:
Vorauszuschicken ist, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach-und Rechtslage bei seiner Erlassung zu überprüfen hat. Wird daher im Folgenden auf Bestimmungen des FPG Bezug genommen, so handelt es sich dabei jeweils um die zu diesem Zeitpunkt (April 2009) geltende Fassung des genannten Gesetzes.
Nach § 60 Abs. 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein (weiterer) Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z 1) oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft (Z 2). Gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 FPG hat als bestimmte, eine Gefährdungsannahme iSd Abs. 1 rechtfertigende Tatsache zu gelten, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftigt verurteilt worden ist.
Ausgehend von den im angefochtenen Bescheid dargestellten und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen ist der von der belangten Behörde herangezogene Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z 1 FPG unzweifelhaft erfüllt. Dies indiziert die von der belangten Behörde bejahte Gefährdungsprognose nach § 60 Abs. 1 FPG.
Gemäß § 66 Abs. 1 iVm § 60 Abs. 6 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots, mit dem in das Privat-oder Familienleben eines Fremden eingegriffen würde, nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat-und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK sind insbesondere die in § 66 Abs. 2 FPG genannten Kriterien zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin wendet in diesem Zusammenhang ein, dass schon die Dauer des Berufungsverfahrens von fünf Jahren gegen die Annahme der belangten Behörde spreche, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen sie dringend geboten sei.
Die belangte Behörde hat zwar zutreffend darauf verwiesen, dass den die Einreise und den Aufenthalt vom Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung-und damit eines von Art. 8 Abs. 2 EMRK erfassten Interesses-ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. etwa das Erkenntnis vom 5. Juli 2011, Zl. 2008/21/0384, mwN). Darüber hinaus resultiert aus den von der Beschwerdeführerin verübten, ihren Verurteilungen zu Grunde liegenden Straftaten eine erhebliche Beeinträchtigung des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung (weiterer) strafbarer Handlungen sowie am Schutz des Eigentums und der körperlichen Unversehrtheit Dritter, wie die belangte Behörde richtig ausführte.
Dennoch kommt dem dargestellten Beschwerdevorbringen insofern Berechtigung zu, als die belangte Behörde nicht ausreichend begründete, weshalb trotz einer-von der Beschwerdeführerin nicht zu vertretenden-Dauer des Berufungsverfahrens von etwa viereinhalb Jahren nach wie vor von einer aktuellen Gefährdung auszugehen und die Verhängung eines auf zehn Jahre befristeten Aufenthaltsverbots erforderlich sei. So lag bei Erlassung des angefochtenen Bescheids der unrechtmäßige Aufenthalt der Beschwerdeführerin bereits beinahe zwölf Jahre zurück; die letzte einer Verurteilung zugrundeliegende Straftat der Beschwerdeführerin wurde vor mehr als fünfeinhalb Jahren vor diesem Zeitpunkt begangen. Weitere strafrechtliche Anzeigen der Beschwerdeführerin führten zu keinen gerichtlichen Verurteilungen und wurden von den Strafverfolgungsbehörden - letztlich - zurückgelegt. Die belangte Behörde hätte im Hinblick auf den zwischenzeitig verstrichenen Zeitraum daher jedenfalls das öffentliche Interesse an der Erlassung eines Aufenthaltsverbots als deutlich herabgesetzt ansehen müssen (vgl. insoweit das Erkenntnis vom 21. Juni 2012, Zl. 2011/23/0669).
Vor allem aber hat die belangte Behörde das gegenläufige Interesse der Beschwerdeführerin, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots Abstand zu nehmen, nicht ausreichend gewichtet und die dazu erforderlichen Feststellungen nicht getroffen. Nach dem Vorbringen im Verwaltungsverfahren kommt der Beschwerdeführerin alleine die Obsorge für ihre minderjährige Tochter - eine österreichische Staatsbürgerin - zu, mit der sie im gemeinsamen Haushalt lebt. Überdies wäre zu berücksichtigen gewesen, dass die beinahe 14-jährige Tochter der Beschwerdeführerin-nach der Aktenlage-in Österreich geboren wurde und hier auch die Schule besucht. Es greift daher wesentlich zu kurz, wenn die belangte Behörde ungeachtet dessen und ohne nähere Begründung meinte, dass die Tochter der Beschwerdeführerin diese ins Ausland begleiten könne.
Schon deshalb war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Der Kostenzuspruch gründet sich - beim Ersatz des Aufwands für den Beschwerdeschriftsatz im ziffernmäßig begehrten Umfang - auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Das als "Bareinzahlungsspesen" verzeichnete Mehrbegehren war abzuweisen, weil es in der genannten Verordnung keine Deckung findet (vgl. das Erkenntnis vom 28. März 2012, Zl. 2009/22/0191). Da der pauschalierte Schriftsatzaufwand auch den Aufwand abdeckt, der mit der Erstattung weiterer im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erstatteter Schriftsätze verbunden ist, war auch das Kostenmehrbegehren für den Schriftsatz vom 3. Mai 2010 abzuweisen (vgl. das Erkenntnis vom 7. September 2011, Zl. 2011/08/0068, mwN).
Wien, am 18. Oktober 2012
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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