2010/18/0402 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätinnen Mag. Merl und Mag. Dr. Maurer-Kober sowie den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des Mentor Pnishi in Wien, geboren am 8. August 1986, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 8. September 2010, Zl. E1/132.579/2007, betreffend Erlassung eines unbefristeten Rückkehrverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer, einen serbischen Staatsangehörigen, gemäß § 62 Abs. 1 und Abs. 2 iVm § 60 Abs. 2 Z. 1 und 2 sowie § 86 und § 87 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ein unbefristetes Rückkehrverbot.

Der Beschwerdeführer, dessen Identität und Nationalität auf Grund fehlender Dokumente nicht nachgewiesen sei, sei eigenen Angaben zufolge am 4. Juni 1999 gemeinsam mit seinen (angeblichen) Eltern sowie zwei (angeblichen) Geschwistern unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich eingereist und habe noch am selben Tag einen Asylantrag eingebracht. Das Asylverfahren sei noch anhängig.

Seit 6. September 2000 sei der Beschwerdeführer - mit Unterbrechungen - im Besitz einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach asylrechtlichen Bestimmungen.

Am 3. Mai 2006 sei er erstmals vom Jugendgerichtshof Wien gemäß § 27 Abs. 1 SMG zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Wochen verurteilt worden, weil er am 4. März 2006 ein Säckchen Marihuana an einen namentlich genannten Suchtgiftabnehmer verkauft sowie zehn weitere Säckchen Marihuana zum Eigengebrauch erworben und besessen habe.

In der Folge sei der Beschwerdeführer am 9. Jänner 2007 vom Landesgericht für Strafsachen Wien gemäß § 15 und § 142 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 16 Monaten, davon elf Monate bedingt, verurteilt worden. Er habe am 5. August 2006 im Zusammenwirken mit zwei Mittätern versucht, zwei männlichen Opfern ihre Handys wegzunehmen. Dabei hätten die Täter die Opfer mit einer Spritzpistole oder Softairgun, sohin einer Waffe, bedroht und ihnen Schläge versetzt, um ihrer Forderung nach den Handys Nachdruck zu verleihen. Es sei beim Versuch geblieben, weil die beiden Opfer flüchten hätten können.

Nach Erlassung des erstinstanzlichen (befristeten) Rückkehrverbotes [vom 28. Februar 2007] sei der Beschwerdeführer neuerlich mehrfach qualifiziert einschlägig straffällig geworden. Zunächst sei er am 21. Oktober 2008 vom Landesgericht für Strafsachen Wien innerhalb offener Probezeit wegen schweren [richtig: einfachen] Betrugs zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten verurteilt worden.

Zuletzt sei er am 21. September 2009 vom Landesgericht für Strafsachen Wien - neuerlich einschlägig - wegen versuchten schweren Betruges gemäß § 15, § 146 und § 147 Abs. 2 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt worden. Gemeinsam mit seinem Bruder habe er am 29. Juli 2009 versucht, einen verdeckten Ermittler durch die Vorgabe, bei einer im Zuge eines Suchtgiftdeals angebotenen Substanz handle es sich um 170 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 80 % im Gesamtwert von € 10.200,--, und nicht um nahezu wertloses Mehl, mithin durch Täuschung über Tatsachen zur Herausgabe eines Bargeldbetrages in Höhe von € 10.200,--, zu einer Handlung zu verleiten, welche das Landeskriminalamt an seinem Vermögen schädigen sollte. Mit diesem Urteil seien sämtliche zuvor bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen widerrufen worden. Als besonders schwerwiegend seien im Urteil nicht nur die einschlägigen Vorstrafen, sondern auch die Tatbegehung während offener Probezeiten angeführt worden.

Mit Straferkenntnis des Polizeikommissariats Josefstadt der BPD Wien vom 10. September 2009 sei der Beschwerdeführer gemäß § 1 Abs. 3 iVm § 37 FSG mit einer Geldstrafe in Höhe von € 726,--, gemäß § 5 Abs. 5 StVO iVm § 99 Abs. 1 lit b StVO mit einer Geldstrafe in Höhe von € 1.162,--, gemäß § 20 Abs. 2 StVO mit einer Geldstrafe in der Höhe von € 140,-- sowie wegen eines weiteren „KFG-Deliktes“ bestraft worden.

Einem aktuellen Versicherungsdatenauszug zufolge sei der Beschwerdeführer zuletzt im Zeitraum von 1. März 2007 bis 30. August 2009 als Asylwerber bzw. Flüchtling bei der Wiener Gebietskrankenkasse gemeldet gewesen. Anfang April 2010 habe er die österreichische Staatsbürgerin Jasmina T. geheiratet und weise seit 15. Juli 2010 mit dieser einen gemeinsamen Hauptwohnsitz auf. Den Feststellungen des Landesgerichtes für Strafsachen Wien im Urteil vom 9. Jänner 2007 zufolge habe er in Österreich ein Jahr Volksschule und vier Jahre Hauptschule absolviert, sei nach seinem Schulabgang aber nicht beschäftigt gewesen. Die diesbezüglichen Feststellungen seien im erstinstanzlichen Bescheid unbestritten geblieben. Einem Bericht des Polizeikommissariats Fünfhaus der BPD Wien zufolge habe der Beschwerdeführer keinen Schulabschluss erreicht. Bezüglich des Asylantrages der (angeblichen) leiblichen Mutter des Beschwerdeführers liege bereits eine rechtskräftige positive Entscheidung gemäß § 8 AsylG vor, das Asylverfahren selbst sei jedoch noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Die Asylverfahren des (angeblichen) Vaters und der beiden (angeblichen) Schwestern des Beschwerdeführers seien noch nicht abgeschlossen. Diese Angehörigen hielten sich auf Grund einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Das Asylverfahren des (angeblichen) Bruders des Beschwerdeführers sei in erster Instanz negativ entschieden worden. Dieser habe jedoch zunächst einen von 5. Juni 2009 gültigen Aufenthaltstitel als Familienangehöriger erhalten, der bis 31. Dezember 2009 verlängert worden sei. Er befinde sich somit trotz des Umstandes, dass er gemeinsam mit dem Beschwerdeführer wegen versuchten schweren Raubes sowie wegen eines Vergehens gemäß § 27 Abs. 1 SMG verurteilt worden sei, rechtmäßig im Bundesgebiet. Im Berufungsverfahren habe der Beschwerdeführer angegeben, dass zwei weitere Brüder ebenfalls in Österreich niedergelassen seien.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, die Voraussetzungen zur Erlassung eines Rückkehrverbotes lägen vor. Zum einen sei der als Orientierungsmaßstab heranzuziehende § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG auf Grund der insgesamt vier in dreifacher Hinsicht einschlägigen Verurteilungen des Beschwerdeführers erfüllt. Zum anderen verwirkliche der Beschwerdeführer auch die Tatbestandsvoraussetzung des § 60 Abs. 2 Z. 2 FPG. Das dargestellte Gesamtfehlverhalten des Beschwerdeführers gefährde die öffentliche Ordnung und Sicherheit in höchstem Maße, sodass sich auch die in § 62 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme als gerechtfertigt erweise. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht nur unter Anwendung von Gewalt in das Vermögen Dritter eingegriffen und das Verbrechen des Raubes unter Verwendung einer Waffe verwirklicht [richtig: zu verwirklichen versucht], sondern in der Folge auch mehrfach weitere schwerwiegende Vermögensdelikte sowie ein Suchtgiftdelikt begangen habe, stelle auch eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr dar, die das Grundinteresse der Gesellschaft an der Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften [iSd § 86 zweiter Satz FPG] berühre. Die Verhängung des gegenständlichen Rückkehrverbotes erweise sich daher nicht nur als zulässig, sondern sogar als dringend geboten. In einem solchen Fall könne vorbehaltlich der Bestimmung des § 66 FPG gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden.

Der Beschwerdeführer habe im Zuge des gesamten Verfahrens die tatsächlich bestehenden verwandtschaftlichen Beziehungen zu seinen Eltern bzw. Geschwistern nicht nachgewiesen. Die belangte Behörde gehe jedoch - im Zweifel zugunsten des Beschwerdeführers - von den behaupteten Verwandtschaftsverhältnissen aus. Aufgrund des bis zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides mehr als elfjährigen und durch die Zuerkennung vorläufiger Aufenthaltsberechtigungen nach asylrechtlichen Bestimmungen zum überwiegenden Teil auch rechtmäßigen inländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers sei von einem mit dem Rückkehrverbot verbundenen Eingriff in sein Privat- und Familienleben auszugehen. Der Beschwerdeführer sei zudem seit kurzer Zeit mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und lebe mit dieser im gemeinsamen Haushalt. Die Zulässigkeit der gegenständlichen Maßnahme sei jedoch im Grunde des § 66 FPG zu bejahen und ihre Erlassung im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität sowie der Eigentumskriminalität zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele, hier: zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, zum Schutz der Gesundheit, der Freiheit, der körperlichen Integrität und des Vermögens anderer sowie schließlich auch zur Aufrechterhaltung eines geordneten Kraftfahrwesens, als dringend geboten zu erachten. Das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers verdeutliche mehr als augenfällig, dass er offenbar nicht in der Lage oder gewillt sei, die österreichischen Rechtsvorschriften einzuhalten.

Selbst wenn der letzte Haftaufenthalt eine gewisse spezialpräventive Wirkung für den Beschwerdeführer erfüllt habe - die Verbüßung einer davor verhängten teilbedingten Freiheitsstrafe habe diesen Effekt nicht erzielt -, liege vor allem das der letztgenannten Verurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten bei weitem noch nicht so lange zurück, dass auf Grund des seither verstrichenen Zeitraumes eine entscheidungswesentliche Reduzierung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr angenommen werden könnte. In Haft verbrachte Zeiten könnten nicht als solche des Wohlverhaltens gewertet werden. Eine Verhaltensprognose für den Beschwerdeführer könne schon in Ansehung seines mehrfachen Rückfalles in einschlägiger Delinquenz trotz Teilvollzuges einer Freiheitsstrafe und der Verhängung des erstinstanzlichen Rückkehrverbotes sowie aufgrund der augenscheinlich dargelegten Gewaltneigung nicht positiv ausfallen.

Einer allfälligen, aus dem bisherigen Aufenthalt des Beschwerdeführers ableitbaren Integration komme insofern kein entscheidendes Gewicht zu, als die für jegliche Integration erforderliche soziale Komponente durch das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers erheblich beeinträchtigt werde. Der Beschwerdeführer habe bereits zum Zeitpunkt seiner illegalen Einreise und des eingebrachten Asylantrages nicht darauf bauen dürfen, sich im Bundesgebiet niederlassen zu können. Auch die familiären Bindungen zu seiner Ehefrau seien erst zu einem Zeitpunkt begründet worden, als gegen ihn bereits ein Rückkehrverbot in erster Instanz verhängt worden sei. Vor diesem Hintergrund habe der Beschwerdeführer nicht darauf bauen können, mit seiner Ehefrau im Bundesgebiet leben zu können. In seiner Berufung habe der Beschwerdeführer noch nichts zu einer Lebensgefährtin bzw. seiner nunmehrigen Ehefrau vorgebracht. Wenngleich der Beschwerdeführer im Bundesgebiet seiner gesetzlich vorgesehenen Schulpflicht nachgekommen sei, könne mangels eines Hauptschulabschlusses oder einer Berufsausbildung von einer besonders guten Integration keine Rede sein. Die privaten und familiären Interessen hätten daher gegenüber den öffentlichen Interessen in den Hintergrund zu treten. Der Beschwerdeführer sei zudem erst im Alter von etwa 13 Jahren ins Bundegebiet gelangt. Es sei daher davon auszugehen, dass er mit der Sprache und der Kultur seiner Heimat vertraut sei.

Angesichts des dargestellten Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers könne von der Erlassung des Rückkehrverbotes auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Abstand genommen werden.

Das Rückkehrverbot sei auf unbestimmte Zeit auszusprechen gewesen, weil derzeit nicht vorhergesehen werden könne, wann der für die Erlassung des Rückkehrverbotes maßgebliche Grund, nämlich die erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet, weggefallen sein werde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Die belangte Behörde hat zutreffend erkannt, dass gegen den mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheirateten Beschwerdeführer die Erlassung eines Rückkehrverbotes nur unter den Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 zweiter Satz FPG zulässig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Juni 2009, Zl. 2008/22/0617).

Angesichts der vorliegenden Verurteilungen und des festgestellten Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers begegnet die Ansicht der belangten Behörde, wonach der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG, auf den § 62 Abs. 2 FPG verweist, erfüllt sei und das den Verurteilungen zugrunde liegende Verhalten nicht nur die Annahme der in § 62 Abs. 1 FPG ausgedrückten Gefährdung rechtfertige, sondern auch eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre (86 Abs. 1 zweiter Satz FPG), darstelle, keinen Bedenken. So hat der Beschwerdeführer mehrmals - einmal auch unter Anwendung von Gewalt sowie Verwendung eines als Waffe zu qualifizierenden Gegenstandes - seine Neigung unter Beweis gestellt, andere an ihrem Vermögen zu schädigen und wurde insgesamt dreimal einschlägig verurteilt. Zudem hat er-unbestritten - ein Suchtgiftdelikt begangen und wurde wegen Übertretungen der StVO, des FSG und des KFG bestraft. Seine Straftaten beging der Beschwerdeführer vorwiegend innerhalb offener Probezeiten. Weder sein erster Haftaufenthalt noch das erstinstanzlich erlassene Rückkehrverbot konnten ihn von der Begehung weiterer Straftaten abhalten. Seit seinem letzten Fehlverhalten bis zum Erlassen des angefochtenen Bescheides sind nur etwa 13 Monate vergangen. Diese Zeit ist angesichts seiner mehrmaligen Rückfälle jedenfalls zu kurz, um vom Wegfall oder einer relevanten Minderung der vom Beschwerdeführer herrührenden Gefährdung auszugehen. Vor diesem Hintergrund ist der Versuch des Beschwerdeführers, sein strafbares Verhalten zu relativieren, nicht zielführend.

Der Beschwerdeführer wendet sich in erster Linie gegen die Interessenabwägung der belangten Behörde und bringt dazu vor, diese sei unrichtig und unvollständig durchgeführt worden. Er sei seit April 2010 mit der österreichischen Staatsbürgerin Jasmina T. verheiratet und lebe mit dieser in aufrechter Ehe zusammen. Zudem lebe er seit mehr als zehn Jahren im Bundesgebiet, sei bis dato durchgehend krankenversichert gewesen und habe sich weder in der Grundversorgung befunden noch öffentliche Mittel in Anspruch genommen. Seine gesamte Kernfamilie lebe in Österreich und alle Familienangehörigen hielten sich legal im Bundesgebiet auf. Weshalb die belangte Behörde von „angeblichen“ Familienangehörigen spreche, sei nicht nachvollziehbar.

Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde bei ihrer Interessenabwägung gemäß § 66 FPG sowohl den langjährigen inländischen Aufenthalt des Beschwerdeführers seit 1999 als auch seine Lebensgemeinschaft mit seiner österreichischen Ehefrau berücksichtigte und zudem zugunsten des Beschwerdeführers die Richtigkeit der von ihm behaupteten Verwandtschaftsverhältnisse annahm. Soweit die Beschwerde der belangten Behörde eine unzureichende Ermittlung des Sachverhalts hinsichtlich der Familiensituation des Beschwerdeführers vorwirft, zeigt sie die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels jedenfalls nicht auf. Zutreffend ging die belangte Behörde von einem mit der gegenständlichen aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbundenen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers aus. Die belangte Behörde hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer Jasmina T. erst zu einem Zeitpunkt ehelichte (im April 2010), als sein Asylantrag in erster Instanz bereits abgewiesen und das Rückkehrverbot (im Februar 2007) durch die Behörde erster Instanz erlassen worden war. Der Beschwerdeführer durfte somit zum Zeitpunkt seiner Eheschließung nicht mit einem Verbleib in Österreich rechnen (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 9. November 2011, Zl. 2010/22/0165). Zutreffend ist auch, dass der Beschwerdeführer in seiner Berufung noch nichts zu einer Freundschaft bzw. Lebensgemeinschaft mit einer Österreicherin vorbrachte. Er verfügt unbestritten über keine Berufsausbildung und ist auch nicht in den Arbeitsmarkt integriert.

Die lange Dauer des Asylverfahrens hat zwar zu einer entsprechenden Integration des Beschwerdeführers geführt, diese wird jedoch durch das wiederholte - bereits dargestellte - Fehlverhalten des Beschwerdeführers relativiert. Unter gehöriger Abwägung all dieser Umstände begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten und somit im Sinn des § 66 FPG zulässig sei, keinen Bedenken.

Soweit der Beschwerdeführer ins Treffen führt, dass ihm in seiner Heimat nach wie vor Verfolgung drohe, ist ihm zu entgegnen, dass darüber nicht im Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbots, sondern im Asylverfahren zu entscheiden sein wird. Während der Anhängigkeit dessen ist der Beschwerdeführer vor Abschiebung geschützt. Dieser faktische Abschiebeschutz bleibt auch nach rechtskräftiger Verhängung eines Rückkehrverbots bestehen. Sollte dem Beschwerdeführer der Status des Asylberechtigten zuerkannt werden, würde das Rückkehrverbot gemäß § 65 Abs. 2 FPG außer Kraft treten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2010, Zl. 2010/18/0223, mwN).

Die Beschwerde bekämpft schließlich die unbefristete Dauer des Rückkehrverbotes. Gemäß § 63 Abs. 1 FPG darf ein Rückkehrverbot u.a. in den Fällen des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG unbefristet erlassen werden. Nach der hg. Judikatur ist es für jenen Zeitraum zu erlassen, nach dessen Ablauf vorhersehbarerweise der Grund für seine Verhängung weggefallen sein wird (vgl. wiederum das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2010, mwN). Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht einem Parteiengehör zu unterziehen ist. In Anbetracht des wiederholten, gravierenden und sich in seinem Unrechtsgehalt steigernden strafbaren Verhaltens des Beschwerdeführers ist die Auffassung der belangten Behörde, dass ein Wegfall des für die Erlassung des Rückkehrverbotes maßgeblichen Grundes derzeit nicht vorhergesehen werden könne, nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, wann und aus welchen Gründen seiner Ansicht nach von einem Wegfall der von ihm ausgehenden Gefährdung auszugehen wäre.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 16. Februar 2012