Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, den Hofrat Dr. Enzenhofer, die Hofrätin Mag. Merl und die Hofräte Dr. Lukasser und Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde der T L, geboren am 9. Dezember 1984, und des J L, geboren am 22. August 2003, beide in Wien, beide vertreten durch Edward W. Daigneault, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Hernalser Gürtel 47/4, gegen die Bescheide der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 29. März 2010, Zl. E1/16.717/2010 und Zl. E1/17.070/2010, jeweils betreffend Ausweisung gemäß § 53 FPG, zu Recht erkannt:
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
I.
1. Mit den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 29. März 2010 wurden die beschwerdeführenden Parteien, beide russische Staatsangehörige, gemäß § 53 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG, BGBl. I Nr. 100, ausgewiesen.
Die Erstbeschwerdeführerin sei die Mutter des Zweitbeschwerdeführers. Sie sei am 12. September 2002 illegal nach Österreich eingereist; ihr Asylantrag sei am 24. November 2008 rechtskräftig abgewiesen worden. Der Zweitbeschwerdeführer sei am 22. August 2003 in Österreich geboren worden; sein am 10. Juli 2007 eingebrachter Asylantrag sei am 27. Jänner 2009 rechtskräftig abgewiesen worden. Seit rechtskräftiger Abweisung ihrer Asylanträge befänden sich beide beschwerdeführenden Parteien unrechtmäßig im Bundesgebiet, sodass die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 FPG vorlägen. In einem solchen Fall könnten Fremde mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn dem nicht die Bestimmung des § 66 FPG entgegenstehe.
Die Erstbeschwerdeführerin sei am 7. März 2003 wegen Ladendiebstahls festgenommen worden; auf Grund ihrer Mittellosigkeit sei gegen sie im Instanzenzug mit Bescheid vom 16. April 2004 ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen worden. Am 22. April 2005 sei die Erstbeschwerdeführerin vom Landesgericht Korneuburg wegen des Ladendiebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Wochen rechtskräftig verurteilt worden, weil sie am 28. November 2004 mit einer Mittäterin Kosmetika im Gesamtwert von € 302,19 gestohlen habe.
Die beschwerdeführenden Parteien verfügten im Bundesgebiet über familiäre Bindungen zueinander. Daher sei davon auszugehen, dass mit der vorliegenden Maßnahme ein Eingriff in ihr Privat-und Familienleben verbunden sei. Die gesetzten fremdenpolizeilichen Maßnahmen seien jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele-hier: zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, hinsichtlich der Erstbeschwerdeführerin auch zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen-dringend geboten.
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung sei auf den ca. siebeneinhalbjährigen inländischen Aufenthalt der Erstbeschwerdeführerin und den etwa sechseinhalbjährigen Aufenthalt des Zweitbeschwerdeführers Bedacht zu nehmen gewesen. Hinsichtlich der Erstbeschwerdeführerin sei weiters zu berücksichtigen, dass einer daraus ableitbaren Integration auf Grund ihres strafbaren Fehlverhaltens nur ein gemindertes Gewicht zukomme. Der Vater des Zweitbeschwerdeführers lebe-nach rechtskräftiger Abweisung seines Asylantrages-in Vorarlberg und sei dort als obdachlos gemeldet. Beide beschwerdeführenden Parteien besäßen die russische Staatsbürgerschaft und verfügten in Russland über familiäre Bindungen zu der Mutter bzw. Großmutter und einem Bruder bzw. Onkel. Auf Grund des Alters beider beschwerdeführender Parteien sei davon auszugehen, dass diese bestehende soziale und familiäre Kontakte auffrischen bzw. neu knüpfen könnten. Die Erstbeschwerdeführerin könne nicht als beruflich integriert angesehen werden, weil sie seit Juli 2005 der Prostitution nachgehe.
Vor diesem Hintergrund müssten die privaten und familiären Interessen der beschwerdeführenden Parteien gegenüber dem-hoch zu veranschlagenden-öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens und-hinsichtlich der Erstbeschwerdeführerin-auch der Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen in den Hintergrund treten. Unter diesem Blickwinkel sei die belangte Behörde zu der Auffassung gelangt, dass die Auswirkungen der vorliegenden Maßnahmen auf die Lebenssituation der beschwerdeführenden Parteien keinesfalls schwerer wögen als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme davon.
Die beschwerdeführenden Parteien hätten sich seit der rechtskräftigen Abweisung ihrer Asylanträge unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und dadurch in gravierender Weise die Bestimmungen des seit 1. Jänner 2006 in Geltung stehenden Niederlassungs-und Aufenthaltsgesetzes (NAG) missachtet. Dabei könne auch der Versuch der Erstantragstellerin, ihren Aufenthalt durch einen (Inlands-)Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, der wieder zurückgezogen worden sei, zu legalisieren, nicht positiv gewertet werden, weil Aufenthaltstitel gemäß § 21 Abs. 1 NAG nur vom Ausland aus erwirkt werden könnten. Dieses Hinwegsetzen über eine maßgebliche fremdenrechtliche Norm bewirke eine Beeinträchtigung des hoch zu veranschlagenden maßgeblichen öffentlichen Interesses an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens. Dem genannten öffentlichen Interesse laufe es grob zuwider, wenn ein Fremder bloß auf Grund von Tatsachen, die von ihm geschaffen worden seien (Nichtausreise trotz rechtskräftig abgeschlossenen Asylverfahrens), den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet erzwingen könnte.
Vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf das Fehlen besonderer, zu Gunsten der beschwerdeführenden Parteien sprechender Umstände könne ihr weiterer Aufenthalt auch nicht im Rahmen des der belangten Behörde zustehenden Ermessens in Kauf genommen werden.
2. Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, sie wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Auf dem Boden der in den angefochtenen Bescheiden getroffenen Feststellungen, dass die Asylverfahren rechtskräftig negativ abgeschlossen worden seien, wobei nicht behauptet wird, dass den beschwerdeführenden Parteien Aufenthaltstitel erteilt worden seien, begegnet die-unbekämpfte-Ansicht der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 53 Abs. 1 FPG erfüllt sei, keinen Bedenken.
2. Die Beschwerde bekämpft die angefochtenen Bescheide unter dem Blickwinkel des § 66 FPG und bringt dazu vor, für die beschwerdeführenden Parteien seien neuerlich Anträge auf Bewilligung ihres Aufenthaltes-für die Erstbeschwerdeführerin gemäß § 44 Abs. 4 NAG-gestellt worden. Ein Antrag gemäß § 44 Abs. 4 NAG scheine jedoch nach der seit 1. Jänner 2010 geltenden Rechtslage aussichtslos, weil die Niederlassungsbehörde hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z. 1 und 5 NAG einschließlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen eine Stellungnahme der Sicherheitsdirektion einzuholen habe. Werde die Abschiebung effektuiert, sei das Bleiberechtsverfahren einzustellen. Die angefochtenen Bescheide könnten im Lichte der nunmehrigen Rechtslage nur dahin gehend verstanden werden, dass die Voraussetzungen des Bleibens für die beschwerdeführenden Parteien auch im Hinblick auf die im Vergleich zur Ausweisung "niedrigere Schwelle nach § 44 Abs. 4 NAG" nicht vorlägen. Dabei übersehe die belangte Behörde jedoch, dass nach dieser Bestimmung ein Aufenthaltstitel für "Alt-Asylfälle" ermöglicht werden sollte, denen gemäß den Kriterien des § 11 Abs. 3 NAG bzw. § 66 Abs. 2 FPG ein Aufenthaltsrecht nicht zukomme. Gemäß § 44 Abs. 4 NAG sei ein rechtswidriger Aufenthalt nur insofern zu beurteilen, als weniger als die Hälfte des gesamten Aufenthaltszeitraumes rechtswidrig sein dürfe. Die belangte Behörde hätte daher den rechtmäßigen Aufenthalt der Erstbeschwerdeführerin von 2002 bis 2008 und des Zweitbeschwerdeführers ab Geburt bis 2008 gegenüberstellen und bewerten müssen. Die anderen Bleiberechtsvoraussetzungen (Selbsterhaltungsfähigkeit, Beschäftigung und Kenntnisse der deutschen Sprache) würden von der Erstbeschwerdeführerin erfüllt, der Zweitbeschwerdeführer spreche überhaupt besser Deutsch als Russisch. Da die belangte Behörde nunmehr faktisch über das Bleiberecht nach § 44 Abs. 4 NAG entscheide, hätten im vorliegenden Fall die dort in Bezug zu § 66 Abs. 2 FPG "milderen Bleibevoraussetzungen" geprüft und eine positive Entscheidung-nämlich eine Nicht-Ausweisung-getroffen werden müssen. Eine Ausweisung sei wohl nicht dringend geboten, wenn einem selbsterhaltungsfähigen und integrierten "Alt-Asylfall" ein Bleiberecht zu gewähren sei.
3. § 44 Abs. 4 und 5 NAG lautet samt Überschrift:
"Niederlassungsbewilligung-beschränkt
§ 44. (1) ...
(2) ...
(3) ...
(4) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden, wenn
1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und
2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.
Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der Deutschen Sprache, zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 und 5 einschließlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen hat die Behörde unverzüglich eine begründete Stellungnahme der der zuständigen Fremdenpolizeibehörde übergeordneten Sicherheitsdirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß § 74 und § 73 AVG gehemmt. Ein einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.
(5) Anträge gemäß Abs. 4 begründen kein Aufenthalts-oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Behörde über einen solchen Antrag hat die zuständige Fremdenpolizeibehörde jedoch mit der Durchführung der eine Ausweisung umsetzenden Abschiebung zuzuwarten, wenn
1. ein Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung erst nach einer Antragstellung gemäß Abs. 4 eingeleitet wurde und
2. die Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ gemäß Abs. 4 wahrscheinlich ist, wofür die Voraussetzungen des Abs. 4 Z 1 und 2 jedenfalls vorzuliegen haben.
Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen der Z 2 hat die zuständige Fremdenpolizeibehörde vor Durchführung der Abschiebung eine begründete Stellungnahme der Behörde einzuholen. Verfahren gemäß Abs. 4 gelten als eingestellt, wenn der Fremde das Bundesgebiet verlassen hat."
Der bloße Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung legalisiert den Aufenthalt im Bundesgebiet nicht. Auch die Anhängigkeit eines Verfahrens über einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels steht der Erlassung einer Ausweisung nicht entgegen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. April 2010, Zl. 2010/18/0057, mwN). Nur für den Fall, dass ein Antrag gemäß § 44 Abs. 4 NAG bereits gestellt und erst danach das Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, wäre-bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 Z. 2 NAG-mit der die Ausweisung umsetzenden Abschiebung zuzuwarten. Eine solche Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben, weil die Verfahren zur Erlassung der Ausweisungen-wie sich aus der Beschwerde zweifelsfrei ergibt-vor einer Antragstellung gemäß § 44 Abs. 4 NAG eingeleitet wurden.
Entgegen der Beschwerdeansicht sieht § 44 Abs. 4 NAG auch nicht vor, dass bei der Beurteilung des Grades der Integration des DrittstaatsangehörigenZeiten des unrechtmäßigen jenen des rechtmäßigen Aufenthaltes gegenüberzustellen wären. Die Stellungnahme der Sicherheitsdirektion hat sich laut den Erläuterungen in der Regierungsvorlage zu der mit BGBl. I Nr. 122/2009 vorgenommenen Novellierung des § 44 Abs. 4 NAG vor allem auf Aspekte der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu beziehen. Der Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen-und damit das Kernstück dieser Regelung-ist von der Niederlassungsbehörde zu beurteilen. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die Sicherheitsdirektion "faktisch auch über das Bleiberecht nach § 44/4 NAG" entscheidet; somit geht das Beschwerdevorbringen, auch im Ausweisungsverfahren hätten die "in Bezug zu § 66 Abs. 2 FPG milderen Bleiberechtsvoraussetzungen geprüft" werden müssen, ins Leere. Im Übrigen steht eine solche Auslegung mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht im Einklang.
Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Ausweisung im Grunde des § 66 FPG hat die belangte Behörde den inländischen Aufenthalt der Erstbeschwerdeführerin seit ca. siebeneinhalb und des Zweitbeschwerdeführers seit etwa sechseinhalb Jahren berücksichtigt. Die aus der Dauer der inländischen Aufenthalte der beschwerdeführenden Parteien und der Erwerbstätigkeit der Erstbeschwerdeführerin als Prostituierte ableitbare Integration wird in ihrem Gewicht jedoch dadurch entscheidend gemindert, dass ihr Aufenthalt jeweils nur auf Grund der von ihnen gestellten Asylanträge vorläufig berechtigt war und seit der rechtskräftigen negativen Beendigung der Asylverfahren unberechtigt ist. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Erstbeschwerdeführerin bereits im März 2003 wegen Ladendiebstahls festgenommen wurde und gegen sie auf Grund ihrer Mittellosigkeit ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen wurde, welches sie jedoch missachtet hat. Weiters wurde sie im April 2005 wiederum wegen Ladendiebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Wochen rechtskräftig verurteilt. Zutreffend ist die belangte Behörde trotz der selbständigen Erwerbstätigkeit der Erstbeschwerdeführern mangels eines Aufenthaltstitels (vgl. § 32 NAG) von keiner nachhaltigen Integration in den heimischen Arbeitsmarkt ausgegangen (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom 13. April 2010). Familiäre Bindungen im Inland bestehen nur zwischen den beiden beschwerdeführenden Parteien; im Herkunftsland leben-unbestritten-die Mutter bzw. Großmutter sowie der Bruder bzw. Onkel der beschwerdeführenden Parteien.
Insgesamt kommt somit den persönlichen Interessen der beschwerdeführenden Parteien an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet-trotz der mehrjährigen Dauer ihrer Aufenthalte-kein allzu großes Gewicht zu. Zutreffend ist die belangte Behörde bei ihrer Beurteilung davon ausgegangen, dass dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zukommt. Dieses große öffentliche Interesse haben die beschwerdeführenden Parteien durch ihren unrechtmäßigen Aufenthalt maßgeblich beeinträchtigt. Die Erstbeschwerdeführerin hat zusätzlich gegen das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Eigentumskriminalität verstoßen. Die Ansicht der belangten Behörde, dass § 66 FPG der Erlassung der vorliegenden Ausweisungen der beschwerdeführenden Parteien nicht entgegensteht, begegnet auch dann keinem Einwand, wenn man berücksichtigt, dass der Zweitbeschwerdeführer in Österreich bereits mit dem Schulbesuch begonnen hat und besser Deutsch als Russisch spricht.
4. Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
5. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Entscheidung über den mit der Beschwerde verbundenen Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Wien, am 8. Juni 2010
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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