2008/21/0474 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher, Dr. Pfiel und Mag. Eder als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde der Diana Markine-Fedveresh, geboren am 10. Februar 1986, vertreten durch Dr. Wolfgang Vacarescu, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Jakominiplatz 16/II, gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft Kiew vom 16. Juli 2008, betreffend Versagung eines Visums, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von € 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach dem Inhalt der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der Ukraine, stellte am 8. Juli 2008 bei der Österreichischen Botschaft in Kiew den formularmäßigen Antrag auf Erteilung eines Visums zum Zweck eines dreimonatigen (oder allenfalls kürzeren) Besuchs des österreichischen Staatsbürgers P. Diesen habe sie während eines Besuchs in Ungarn kennen gelernt. Sie habe über ein ungarisches Visum mit Gültigkeit vom 18. April bis zum 7. Dezember 2006 verfügt und Ungarn nach Ablauf dieses Visums ordnungsgemäß verlassen. P., mit dem sie in weiterer Folge telefonischen und brieflichen Kontakt unterhalten habe, habe sie nach Österreich eingeladen, sämtliche erforderlichen Urkunden für eine Einladung ausgestellt und die entsprechenden Haftungserklärungen abgegeben.

Die genannte Botschaft hat der Beschwerdeführerin daraufhin bekannt gegeben, es bestünde Grund zur Annahme, dass die Wiederausreise nicht gesichert sei. Obgleich sie dem in einer Stellungnahme entgegengetreten ist, ist ohne weiteres Verfahren der angefochtene abweisende Bescheid vom 16. Juli 2008 unter Verwendung eines formularmäßigen Vordrucks ergangen. Darin wurde durch Ankreuzen des dafür vorgesehenen Feldes zum Ausdruck gebracht, dass die belangte Behörde die Erteilungsvoraussetzung nach § 21 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005-FPG als nicht erfüllt erachtete, weil Grund zur Annahme bestehe, dass die Wiederausreise der Beschwerdeführerin nicht gesichert scheine.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, nach deren Einlangen mit Verfügung vom 24. Juli 2008 das Vorverfahren mit dem Auftrag an die belangte Behörde eingeleitet wurde, binnen acht Wochen eine Gegenschrift einzubringen und die Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Dieser Auftrag war mit dem Hinweis auf die Bestimmung des § 38 Abs. 2 VwGG, wonach der Verwaltungsgerichtshof im Falle des Unterbleibens einer fristgerechten Aktenvorlage berechtigt sei, auf Grund der Beschwerdebehauptungen zu erkennen, verbunden.

Trotz zweimaliger, unter Fristsetzung erfolgter Urgenzen, die neuerlich mit dem Hinweis auf die Rechtsfolgen nach § 38 Abs. 2 VwGG vorgenommen worden waren, erstattete die belangte Behörde weder eine Gegenschrift noch legte sie die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Nach § 38 Abs. 2 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof, wenn-wie hier-die Behörde die Akten nicht vorgelegt hat und sie auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen worden war, auf Grund der Behauptungen des Beschwerdeführers erkennen. Der Verwaltungsgerichtshof kann den vorliegenden Beschwerdefall daher auf der Grundlage der mit der Beschwerde vorgelegten Aktenbestandteile (angefochtener Bescheid) und der Sachverhaltsangaben in der Beschwerde entscheiden; dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass eine Unvollständigkeit der Akten bzw. Zweifel über deren Inhalt sich nicht zum Nachteil eines Beschwerdeführers auswirken dürfen. Entscheidet der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 38 Abs. 2 VwGG auf Grund der Behauptungen in der Beschwerde, so hat er deren Richtigkeit nicht zu prüfen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 10. Dezember 1996, Zl. 95/04/0030, und vom 20. Dezember 2002, Zl. 2002/05/1002; siehe auch das die belangte Behörde betreffende hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2009, Zl. 2008/21/0548).

Die Bestimmung des § 21 FPG enthält unter anderem die (allgemeinen) Voraussetzungen für die Erteilung von Visa; deren Abs. 1 Z 2 lautet:

"Erteilung von Visa

§ 21. (1) Visa dürfen einem Fremden auf Antrag erteilt werden, wenn

...

2. die Wiederausreise des Fremden gesichert erscheint;"

Die belangte Behörde begründete-wie oben dargestellt-die Versagung des Visums nur mit dem Hinweis auf die für maßgeblich angesehene Gesetzesstelle, nämlich auf § 21 Abs. 1 Z 2 FPG. Das allein stellt zwar vor dem Hintergrund der besonderen Regeln für das Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden (vgl. § 11 Abs. 2 iVm Abs. 6 letzter Satz FPG)-wie auch die Beschwerdeführerin erkennt-noch keinen Begründungsmangel dar, weil es danach genügt, dass der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zumindest im Akt nachvollziehbar ist (vgl. ausführlich den hg. Beschluss vom 24. Oktober 2007, Zl. 2007/21/0216). Das kann aber im vorliegenden Fall schon deshalb nicht gesagt werden, weil keine Aktenteile vorgelegt wurden, aus denen sich nachvollziehbare Anhaltspunkte für die behördliche Annahme finden ließen, die Wiederausreise der Beschwerdeführerin scheine nicht gesichert.

Im Erkenntnis vom 20. Dezember 2007, Zl. 2007/21/0104, beschäftigte sich der Verwaltungsgerichtshof näher mit der Erteilungsvoraussetzung nach § 21 Abs. 1 Z 2 FPG. Zunächst kann daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen werden. Insbesondere wurde dort zum Ausdruck gebracht, es dürfe nicht ohne Weiteres ("generell") unterstellt werden, dass Fremde-möge es auch einzelne Gesichtspunkte geben, die auf ein Naheverhältnis zu Österreich oder auf eine bloß "lockere" Verbindung zum Herkunftsland hinweisen-unter Missachtung der fremdenrechtlichen Vorschriften im Anschluss an die Gültigkeitsdauer eines Visums weiterhin in Österreich (unrechtmäßig) aufhältig bleiben werden. Es bedürfe vielmehr konkreter Anhaltspunkte in diese Richtung; andernfalls werde davon auszugehen sein, dass die Wiederausreise des Fremden gesichert erscheine (vgl. in diesem Sinne im Anschluss an die genannte Entscheidung auch das Erkenntnis vom 7. Februar 2008, Zl. 2007/21/0207). Solche Anhaltspunkte sind hier indessen nach dem maßgeblichen Beschwerdevorbringen nicht ersichtlich.

Liegen allerdings entsprechende Anhaltspunkte für den Verdacht eines Verbleibens in Österreich über die Gültigkeitsdauer des Visums hinaus vor, welche die Behörde im Rahmen ihrer sich aus § 11 Abs. 1 letzter Halbsatz FPG resultierenden Verpflichtung zur Wahrung des Parteiengehörs gegenüber dem Fremden konkret darzulegen hat, so ist es dessen Sache, die sich daraus ergebenden Bedenken durch unter Beweis zu stellendes geeignetes Vorbringen zu zerstreuen.

Ausgehend von diesem Vorbringen wurde der Beschwerdeführerin nämlich bereits einmal für Ungarn, also einem Mitglied der Europäischen Union, ein Visum erteilt, worauf sie unaufgefordert vor Ablauf seiner Gültigkeitsdauer in ihre Heimat zurückgekehrt war. Geht man im Sinn der eingangs erwähnten Zweifelsregel davon aus, dass es sich insoweit nicht um eine (im Sinne des § 41 Abs. 1 erster Satz VwGG unzulässige) Neuerung handelt, bestehen somit Anhaltspunkte, die in Widerspruch zur behördlichen Annahme einer nicht gesicherten Wiederausreise stehen (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2008, Zl. 2007/21/0169).

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben ist.

Die Durchführung der von der Beschwerdeführerin beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 5 und 6 VwGG unterbleiben.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Abschließend ist zur formularmäßigen Rechtsmittelbelehrung des bekämpften Bescheides noch darauf hinzuweisen, dass gegen Bescheide der österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten-abgesehen von der für begünstigte Drittstaatsangehörige vorgesehenen Berufungsmöglichkeit an den unabhängigen Verwaltungssenat nach § 9 Abs. 4 FPG-nicht nur Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, sondern gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG (bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen) auch an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden kann.

Wien, am 30. April 2009