Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde der Y Z, geboren am 10. April 1968, vertreten durch Mag a . Nadja Lorenz, Rechtsanwältin in 1070 Wien, Kirchengasse 19, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 27. März 2007, Zl. SD 234/06, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I.
1. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 17. Februar 2006 wurde die Beschwerdeführerin, eine chinesische Staatsangehörige, gemäß § 53 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG, BGBl. I Nr. 100, ausgewiesen sowie der Berufung gemäß § 58 FPG die aufschiebende Wirkung aberkannt. Auf Grund der dagegen erhobenen Berufung hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (die belangte Behörde) mit Bescheid vom 27. März 2007 gemäß § 57 FPG festgestellt, dass die Ausweisung zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war.
Die Beschwerdeführerin sei eigenen Angaben zufolge am 11. November 1999 illegal und unter Angabe falscher Daten nach Österreich eingereist und sei am 13. Jänner 2000 in Schubhaft genommen worden, aus der sie-nachdem sie auf Grund eines Hungerstreiks in ein Krankenhaus gebracht worden sei-geflüchtet sei.
Am 15. Februar 2001 sei die Beschwerdeführerin neuerlich aufgegriffen worden und habe angegeben, minderjährig zu sein, was sich auf Grund einer amtsärztlichen Untersuchung als unrichtig herausgestellt habe.
Mit Straferkenntnis vom 20. Februar 2001 sei über die Beschwerdeführerin wegen unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich gemäß den §§ 31 iVm 107 Abs. 1 Z. 4 Fremdengesetz 1997-FrG eine Geldstrafe in der Höhe von S 1.000,--verhängt worden. Nach mehreren Festnahmen (Schubhaft) wegen nicht festgestellter Identität und Mittellosigkeit sei über die Beschwerdeführerin mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 20. Februar 2001 gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 7 FrG ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Im Rahmen einer Niederschrift am 21. März 2001 habe die Beschwerdeführerin wiederum eine andere Identität angegeben. Weiters habe sie sich bereit erklärt, Österreich zu verlassen, wenn sie S 200.000,---dies sei der Schlepperlohn gewesen-erhalte.
Im Juni 2001 sei die Beschwerdeführerin wiederum in Schubhaft genommen worden. Sie habe angegeben, Wanderarbeiterin und ledig zu sein sowie ein Kind zu haben. Zu diesem Zeitpunkt sei die Beschwerdeführerin jedoch verheiratet gewesen.
Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien vom 25. Juni 2001 sei über die Beschwerdeführerin wegen unrechtmäßigen Aufenthalts nach Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß den §§ 40 iVm 107 Abs. 1 Z. 1 FrG eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,--verhängt worden.
Am 6. August 2001 habe die Beschwerdeführerin-wiederum unter falscher Identität-einen Asylantrag gestellt, während des Asylverfahrens verschiedene Gründe für die Antragstellung angegeben und einen Verständigungsbescheid über die Festnahme in China vorgelegt, der sich als Fälschung herausgestellt habe. Entgegen ursprünglicher Angaben, dass sie keinen gültigen Reisepass habe, habe sie sich im Oktober 2004 einen neuen Reisepass und im Juli 2004 eine Geburtsurkunde sowie ein chinesisches Führungszeugnis besorgt.
[Am 13. Juli 2005 hat die Beschwerdeführerin einen österreichischen Staatsbürger geheiratet.]
Am 19. Juli 2005 habe sie die Berufung im Asylverfahren zurückgezogen; der abweisende Bescheid [vom 27. Februar 2002] betreffend den Asylantrag sei somit rechtskräftig geworden.
Im Zuge des Antrages vom 26. Juli 2005 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittstaatsangehöriger-Ö, § 49 Abs. 1 FrG" habe die Beschwerdeführerin einen während des laufenden Asylverfahrens im Jahr 2004 ausgestellten Reisepass ihres Herkunftslandes vorgelegt, wodurch erstmals ihre wahre Identität festgestellt worden sei.
Mit Bescheid der Erstbehörde vom 17. Februar 2006 sei gegen die Beschwerdeführerin die gegenständliche Ausweisung erlassen worden. Im Februar 2006 sei sie in Schubhaft genommen worden. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 24. Februar 2006 sei der Antrag auf Feststellung, dass stichhaltige Gründe dafür vorlägen, dass die Beschwerdeführerin in China gemäß § 50 Abs. 1 oder 2 FPG bedroht wäre, gemäß § 51 Abs. 1 FPG zurückgewiesen worden. Diesbezüglich sei bei der belangten Behörde ein weiteres Berufungsverfahren anhängig. Die Abschiebung am 24. Februar 2006 sei von der Beschwerdeführerin verweigert worden. Am 16. März 2006 sei sie jedoch in ihr Herkunftsland abgeschoben worden.
Am 23. März 2006 habe die Beschwerdeführerin bei der österreichischen Botschaft in Peking einen zusätzlichen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für den Aufenthaltszweck "Familienangehöriger" eingebracht. Am 19. Mai 2006 habe sie den Antrag vom 26. Juli 2005 auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittstaatsangehöriger-Ö, § 49 Abs. 1 FrG" zurückgezogen und den aus dem Ausland gestellten Antrag bestätigt.
Die Beschwerdeführerin sei im fremdenrechtlichen Verfahren und im Asylverfahren unter falschen Identitäten und unter der Behauptung ihrer Minderjährigkeit aufgetreten. Trotz Aufenthaltsverbot, das am 20. Februar 2001 für die Dauer von fünf Jahren erlassen worden sei, habe sie Österreich nicht verlassen. Sie sei zweimal wegen des unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet und somit wegen schwerwiegender Übertretungen im Sinne des § 60 Abs. 2 Z. 2 FPG bestraft worden.
Auf Grund der bisherigen Kontakte mit fremdenrechtlichen Behörden und des Verhaltens der Beschwerdeführerin (Angabe falscher Identitäten, Behauptung der Minderjährigkeit) bestünden massive Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit. In Anbetracht des aufrechten Aufenthaltsverbotes gingen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, sie habe sich bis zum 31. Dezember 2005 rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, ins Leere.
Nach Erlassung des gegenständlichen Ausweisungsbescheides am 17. Februar 2006 habe die Beschwerdeführerin nachweislich das österreichische Bundesgebiet verlassen. Unter Hinweis auf § 57 FPG führte die belangte Behörde aus, der Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet sei einerseits auf Grund des Aufenthaltsverbotes und andererseits auf Grund des rechtskräftig gewordenen erstinstanzlichen Asylbescheides nach Zurückziehung der dagegen eingebrachten Berufung unrechtmäßig gewesen. Daher sei die Erstbehörde völlig zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung der Ausweisung-vorbehaltlich der Bestimmung des § 66 Abs. 1 FPG-im Grunde des § 53 Abs. 1 leg. cit. ausgegangen.
Die Beschwerdeführerin sei seit 13. Juli 2005 mit einem österreichischen Staatsangehörigen verheiratet. Daher sei von einem mit der Ausweisung verbundenen Eingriff in ihr Privat-und Familienleben auszugehen, der sich jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele-hier: zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens-als dringend geboten erweise. Gerade den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch den Normadressaten komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zu. Gegen dieses Interesse verstoße der nicht bloß kurzfristige unrechtmäßige Weiterverbleib im Bundesgebiet im Anschluss an die erteilte vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz jedoch gravierend. Unter diesen Umständen sei die Beschwerdeführerin trotz Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger nicht in der Lage, ihren Aufenthalt im Bundesgebiet "vom Inland aus" zu legalisieren. Die damit bewirkte Beeinträchtigung des hoch zu veranschlagenden öffentlichen Interesses an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens sei daher von solchem Gewicht, dass die gegenläufigen privaten und familiären Interessen nicht höher zu bewerten seien als das Interesse der Allgemeinheit an der Ausreise der Beschwerdeführerin aus dem Bundesgebiet. Die Erlassung der Ausweisung sei daher dringend geboten und sohin zulässig im Sinn des § 66 FPG gewesen.
Angesichts des Fehlens besonderer zu Gunsten der Beschwerdeführerin sprechender Umstände habe die Erstbehörde zum Zeitpunkt der Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung auch keine Veranlassung gehabt, von der Erlassung der Ausweisung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand zu nehmen.
Ebenso zutreffend habe die Erstbehörde einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Die Beschwerdeführerin habe ihren unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet fortgesetzt und durch ihr gesamtes Verhalten dokumentiert, dass sie nicht gewillt sei, ihrer Verpflichtung zur Ausreise nachzukommen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.
3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, auf sie als Ehegattin eines österreichischen Staatsbürgers sei § 87 FPG anzuwenden, "zumal ihr Gatte sein gemeinschaftsrechtliches Freizügigkeitsrecht nicht in Anspruch genommen" habe. Daher sei auch § 86 Abs. 2 FPG anzuwenden, wonach Personen, die in den persönlichen Geltungsbereich dieser Bestimmungen fielen, nur dann auszuweisen seien, wenn ihnen aus Gründen des § 55 Abs. 1 NAG das Niederlassungsrecht fehle. § 86 Abs. 2 FPG stelle somit eine lex specialis gegenüber § 53 Abs. 1 FPG dar, womit die eindeutige Intention des Gesetzgebers zum Ausdruck komme, dass hinsichtlich dieses begünstigten Personenkreises § 53 Abs. 1 FPG nicht zur Anwendung komme.
Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger hg. Rechtsprechung der Verweis des § 87 FPG-soweit er formal auch § 86 Abs. 1 leg. cit. umfasst-ins Leere geht, weil auf Familienangehörige von nicht freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürgern die das gemeinschaftliche Niederlassungsrecht deklarierenden Bestimmungen der §§ 51, 52 und 54 NAG von vornherein keine Anwendung finden. Der Verweis des § 55 Abs. 2 NAG auf das Unterbleiben einer "Aufenthaltsbeendigung (§§ 53 und 54 FPG)" stellt überdies klar, dass auch die Ausweisung eines sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhaltenden begünstigten Drittstaatsangehörigen grundsätzlich nach § 53 Abs. 1 FPG (iVm § 66 FPG) zu erfolgen hat (vgl. zu dem Ganzen beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 25. September 2009, Zl. 2009/18/0278, mwN).
2. Auf dem Boden der insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde, dass die im November 1999 illegal eingereiste Beschwerdeführerin während ihres inländischen Aufenthaltes lediglich auf Grund eines am 6. August 2001 gestellten Asylantrages über eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung verfügt habe und dieses Asylverfahren durch Zurückziehung der Berufung gegen den abweisenden erstinstanzlichen Bescheid rechtskräftig negativ abgeschlossen worden sei, begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass sich die Beschwerdeführerin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe und die Tatbestandsvoraussetzung des § 53 Abs. 1 FPG erfüllt gewesen sei, keinen Bedenken.
3. Die Beschwerde wendet sich auch unter dem Blickwinkel der Interessenabwägung nach § 66 Abs. 1 FPG gegen den angefochtenen Bescheid und bringt unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) im Fall "Boultif gegen Schweiz" vom 2. August 2001 vor, die intakte Ehe und die strafrechtliche Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin seien nicht ausreichend gewürdigt worden. Dem Ehegatten der Beschwerdeführerin könne nicht zugemutet werden, nach China zu übersiedeln, um die Familiengemeinschaft aufrecht zu erhalten. Er sei der Landessprache nicht mächtig, habe keine sonstigen Bindungen in China und habe nie dort gelebt. Zum Zeitpunkt der Eheschließung hätten die Eheleute auf Grund der damals noch geltenden Rechtslage-nach der vor Inkrafttreten des NAG und des FPG geltenden Rechtslage hätten Familienangehörige von österreichischen Staatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht gehabt, welches ihnen unabhängig von der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zugekommen sei-davon ausgehen können, dass der Beschwerdeführerin eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen gewesen sei und sie ihr Familienleben im Bundesgebiet fortsetzen könne.
Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Der EGMR hat in seiner Judikatur zu Art. 8 EMRK (vgl. dazu etwa das Urteil vom 31. Jänner 2006, Nr. 50.435/99, Rodrigues da Silva und Hoogkamer gegen die Niederlande, sowie die Entscheidung vom 11. April 2006, Nr. 61.292/00, Useinov gegen die Niederlande) wiederholt ausgeführt, dass Art. 8 EMRK keine generelle Pflicht für die Vertragsstaaten enthalte, die Wohnortwahl von Immigranten zu respektieren und auf ihrem Staatsgebiet Familienzusammenführungen zuzulassen. Dabei stellte der Gerichtshof (u.a.) darauf ab, ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt begründet wurde, in dem auf ein dauerhaftes Familienleben im Gastland vertraut werden durfte (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2009, Zl. 2008/18/0721, mwN).
Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdeführerin im November 1999 illegal in das Bundesgebiet eingereist, hat mehrmals falsche Angaben zu ihrer Person gemacht und auch eine gefälschte Urkunde vorlegt, über sie wurde ein Aufenthaltsverbot verhängt und sie wurde zweimal wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes bestraft sowie mehrmals in Schubhaft genommen. Das Asylverfahren wurde-nach Zurückziehung der Berufung gegen den erstinstanzlichen negativen Asylbescheid-rechtskräftig negativ abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin hat noch nie über einen Aufenthaltstitel verfügt. Während eines aufrechten Aufenthaltsverbotes hat sie einen österreichischen Staatsbürger geheiratet.
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich wesentlich von jenem, der dem-in der Beschwerde zitierten-Urteil des EGMR im Fall Boultif vom 2. August 2001 zu Grunde lag. Im Fall Boultif reiste der Fremde legal in die Schweiz ein und hielt sich auch viele Jahre rechtmäßig auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf. Als die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, dauerte die Ehe dieses Fremden bereits mehr als fünf Jahre, während im vorliegenden Beschwerdefall die Ehe der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gerade 20 Monate gedauert hat und nur acht Monate-bis zur Abschiebung der Beschwerdeführerin am 16. März 2006-ein gemeinsames Familienleben geführt werden konnte.
Der-abgesehen von der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung auf Grund eines Asylantrages, der sich als unberechtigt erwiesen hat-unrechtmäßige inländische Aufenthalt der Beschwerdeführerin seit 1999, der auch nach der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes und zweimaliger Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet fortgesetzt wurde, stellt eine erhebliche Beeinträchtigung des großen öffentlichen Interesses an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften, dem aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt, dar. Die angeführten persönlichen Bindungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Ehemann stellen jedoch auch nach den Kriterien in der Judikatur des EGMR keine besonderen Umstände im Sinn des Art. 8 EMRK dar, die es der Beschwerdeführerin unzumutbar machen würden, auch nur für die Dauer eines ordnungsgemäß geführten Niederlassungsverfahrens in ihr Heimatland zurückzukehren. Dass die belangte Behörde eine Übersiedlung des Ehemannes der Beschwerdeführerin nach China für zumutbar erachtet, kann dem angefochtenen Bescheid nicht entnommen werden.
Entgegen der Beschwerdeansicht waren die-berechtigten-Zweifel der belangten Behörde an der Glaubwürdigkeit der Angaben der Beschwerdeführerin nicht entscheidungsrelevant.
Die gemäß § 57 FPG vorgenommene Feststellung der belangten Behörde, dass die nach Abschiebung der Beschwerdeführerin gegenstandslos gewordene (erstinstanzliche) Ausweisung zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war, ist daher nicht zu beanstanden.
4. Schließlich macht die Beschwerde geltend, die belangte Behörde habe zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gemäß § 58 FPG im erstinstanzlichen Bescheid überhaupt keine Feststellungen getroffen, obwohl dieser Spruchpunkt in der Berufung bekämpft worden sei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, dass es sich bei einer Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung um einen-in Bezug auf den die Hauptsache betreffenden Ausspruch-selbstständigen Nebenabspruch im Sinn des § 59 Abs. 1 AVG handelt. Die Entscheidung über die Berufung gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist von der Entscheidung über die Berufung in der Hauptsache im Sinn des § 59 Abs. 1 AVG trennbar (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 97/18/0564, mwN). Dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht über die Frage der Rechtmäßigkeit der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung entschieden hat, vermag diesen daher nicht mit Rechtswidrigkeit zu belasten.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde bezüglich des Ausspruchs der belangten Behörde über die Rechtmäßigkeit der Ausweisung als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
6. Der Zuspruch von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am 15. Dezember 2009
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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