2008/08/0211 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer, Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des Mahmut Aydemir in Vorchdorf, vertreten durch Mag. Werner Landl, Rechtsanwalt in 4840 Vöcklabruck, Stadtplatz 36, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom 8. Juli 2008, Zl. LGSOÖ/2008-0566-4-000397-0, betreffend Zuerkennung von Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld vom 7. April 2008 abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei türkischer Staatsbürger. Seit 3. Jänner 2008 bestehe ein rechtskräftiges Rückkehrverbot nach § 62 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG).

Voraussetzung für den Bezug von Arbeitslosengeld sei, dass der Beschwerdeführer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe. Sei gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot ausgesprochen worden, so dürfe der Betroffene zwar den Ausgang seines Asylverfahrens in Österreich abwarten, er sei hier aber nur geduldet. In solchen Fällen bestehe kein Anspruch auf Leistungen und eine Vermittlung komme nicht in Betracht, weil eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt werden könne.

Unstrittig sei der Beschwerdeführer zu den von ihm vorgebrachten Beschäftigungszeiten auch arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Mit seiner Beschäftigung vom 27. November 2007 bis 6. April 2008 habe er keine neue Anwartschaft auf Arbeitslosengeld erfüllt; er habe jedoch noch einen Fortbezug von 111 Tagen Arbeitslosengeld „offen“. Um einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfolgreich geltend machen zu können, müsse aber neben einer Anwartschaft auf Arbeitslosengeld auch die Voraussetzung der Verfügbarkeit erfüllt sein. Da seit 3. Jänner 2008 ein rechtskräftiges Rückkehrverbot bestehe, welches als Entzug des Aufenthaltsrechtes gelte, sodass nur mehr ein faktischer Abschiebeschutz während des laufenden Asylverfahrens bestehe, stehe der Beschwerdeführer der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Der Arbeitsvermittlung steht zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist (§ 7 Abs. 2 AlVG). Nach § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG kann und darf eine Person eine Beschäftigung aufnehmen, die sich (u.a.) berechtigt im Bundesgebiet aufhält, um eine unselbständige Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben.

Voraussetzung für die Verfügbarkeit iSd § 7 Abs. 1 Z 1 iVm § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG ist das Vorliegen der aufenthaltsrechtlichen Berechtigung, eine unselbständige Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen zu dürfen. Es kommt dabei nicht auf die subjektive Absicht des Betroffenen an, im Inland eine Beschäftigung aufnehmen zu wollen, sondern darauf, dass seine Berechtigung zum Aufenthalt die Möglichkeit einer Beschäftigungsaufnahme in rechtlicher Hinsicht abdeckt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2011, Zl. 2008/08/0095, mwN).

Die Verknüpfung zwischen Aufenthaltsberechtigung und Leistungsverpflichtung der Arbeitslosenversicherung hat der Verfassungsgerichtshof auch mit seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2005, Zl. G 61/05, VfSlg. 17.648 (im Hinblick auf die Fassung des § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG durch BGBl. I Nr. 71/2003) als sachlich abgegrenzt und verfassungsrechtlich zulässig beurteilt.

2. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde zunächst geltend, er sei arbeitsfähig und arbeitswillig. Auf das Fehlen der Arbeitsfähigkeit oder Arbeitswilligkeit wurde der angefochtene Bescheid aber nicht gestützt, sodass diese Ausführungen ins Leere gehen.

Wenn der Beschwerdeführer weiter darauf verweist, er habe aufgrund seiner zahlreichen unselbständigen Erwerbstätigkeiten Anwartschaften erworben, so wird auch dies von der belangten Behörde nicht bestritten.

3. Der Beschwerdeführer führt weiter ins Treffen, er erfülle die Voraussetzungen nach Artikel 6 oder Artikel 7 oder Artikel 9 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80). Er habe bereits von 1986 bis 1996 in Österreich gelebt, hier die Hauptschule sowie den Polytechnischen Lehrgang absolviert und von Juli 1989 bis September 1996 Beschäftigungen ausgeübt und Versicherungszeiten erworben. Im Jahr 1996 sei er wieder in die Türkei zurückgereist. Nachdem er in der Türkei verfolgt worden sei, sei er am 6. April 2002 (illegal) nach Österreich gelangt und habe am 8. April 2002 Asyl beantragt. Ab Februar 2003 bis April 2008 habe er wiederum Versicherungszeiten in Österreich erworben. Auch die Schwester und ein Cousin des Beschwerdeführers würden in Österreich leben.

Hiezu ist zunächst darauf zu verweisen, dass der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch nunmehr in der Beschwerde Vorbringen erstattete, aus dem ableitbar gewesen wäre, auf ihn seien die Bestimmungen der Artikel 7 oder 9 ARB 1/80 anwendbar. Auch aus dem Akteninhalt ergeben sich keine Anhaltspunkte in diese Richtung.

Was Artikel 6 ARB 1/80 betrifft, ist aber zu berücksichtigen, dass diese Bestimmung eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position des Betroffenen auf dem Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates voraussetzt. Eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position des Betroffenen erfordert das Bestehen eines nicht bestrittenen Aufenthaltsrechtes. Diese Voraussetzung wird insbesondere dann nicht erfüllt, wenn das Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet bloß auf Grund einer asylrechtlichen vorläufigen Aufenthaltsberechtigung besteht. Diese Berechtigung vermittelt nämlich keine gesicherte, sondern nur eine vorläufige Position des Betroffenen auf dem Arbeitsmarkt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2010, Zl. 2008/08/0066, mwN). Damit begründen aber die Beschäftigungen des Beschwerdeführers seit seiner Wiedereinreise im Jahr 2002 mangels Behauptung eines anderen Aufenthaltsrechtes von vornherein keine Rechte nach Artikel 6 ARB 1/80.

Artikel 6 ARB Nr. 1/80 lautet:

„(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehört, in diesem Mitgliedstaat

-nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt;

-nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung-vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs-das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaats eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben;

-nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn-oder Gehaltsverhältnis.

(2) Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche.

(3) Die Einzelheiten der Durchführung der Abs. 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt.“

Zu den Beschäftigungszeiten im Zeitraum Juli 1989 bis September 1996 ist zu bemerken, dass die Rechte, die den türkischen Arbeitnehmern nach den drei Tatbeständen des Artikels 6 Abs. 1 ARB 1/80 zukommen, unterschiedlichen Bedingungen unterworfen sind, die sich je nach der Dauer der Ausübung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung im Aufnahmemitgliedstaat richten (vgl. hiezu ausführlich das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl. 2006/09/0032, unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 10. Januar 2006, C-230/03, Sedef). Die in dieser Bestimmung jeweils aufgestellten Bedingungen müssen von den Betroffenen nacheinander erfüllt werden. Die Inanspruchnahme der Rechte, die einem türkischen Arbeitnehmer nach Artikel 6 Abs. 1 dritter Gedankenstrich ARB 1/80 zustehen, setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitnehmer zuvor den Tatbestand des Absatzes 1 zweiter Gedankenstrich erfüllt hat.

Entsprechend dem von der belangten Behörde nicht in Frage gestellten Vorbringen des Beschwerdeführers war dieser zwar im Zeitraum 1989 bis 1996 wiederholt, allerdings nur bei einem einzigen Dienstgeber (A GmbH) mehr als ein Jahr (aber weniger als drei Jahre) lang beschäftigt. Demnach ergäbe sich aus Artikel 6 Abs. 1 erster Gedankenstrich ARB 1/80-allenfalls-lediglich ein Recht des Beschwerdeführers auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt. Durch die Rückkehr des Beschwerdeführers in die Türkei (Ende 1996 bis Anfang 2002; dass insoweit ein legitimer Grund iSd Artikel 6 Abs. 2 ARB 1/80 vorliegen würde, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet) ist dieses Recht erloschen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Dezember 2006, Zl. 2004/18/0148).

4. Schließlich macht der Beschwerdeführer geltend, er halte sich seit dem Jahr 2002 rechtmäßig in Österreich auf, da er am 8. April 2002 einen Antrag auf Gewährung von Asyl gestellt habe, über welchen bislang nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Gemäß § 62 FPG könne zwar gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden. Rechtzeitig eingebrachte Berufungen hätten jedoch aufschiebende Wirkung und würden die Bescheidwirkungen sistieren. Der Beschwerdeführer habe gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vom 19. Dezember 2007 eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht; die Bescheidwirkung des Rückkehrverbots sei damit „unterbrochen“.

Gemäß § 75 Abs. 1 Asylgesetz 2005 sind alle am 31. Dezember 2005 anhängigen (Asyl)verfahren nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 zu Ende zu führen. § 44 Asylgesetz 1997 gilt.

Gemäß § 44 Abs. 1 Asylgesetz 1997 werden Verfahren zur Entscheidung über Asylanträge und Asylerstreckungsanträge, die bis zum 30. April 2004 gestellt wurden, nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 126/2002 geführt.

Gemäß § 19 Asylgesetz 1997 besteht grundsätzlich eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung während eines Asylverfahrens.

Gemäß § 4 Abs. 3 Z 7 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung u.a. dann erteilt werden, wenn der Ausländer einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen wurde, und das Verfahren nicht eingestellt wurde.

Nach § 62 Abs. 1 FPG kann gegen einen Asylwerber-unter näher genannten Voraussetzungen-ein Rückkehrverbot erlassen werden. Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. „§ 13 AsylG 2005 gilt“ (vgl.-zur Zulässigkeit der Erlassung eines Rückkehrverbotes nach § 62 FPG auch gegenüber Asylwerbern, deren Asylverfahren nach dem Asylgesetz 1997 zu führen ist-das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2007, Zl. 2006/21/0164).

§ 62 Abs. 1 FPG normiert den Entzug des (asylrechtlichen) Aufenthaltsrechtes als Tatbestandswirkung der bescheidmäßigen Entscheidung über das Rückkehrverbot (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0183).

Gemäß § 64 Abs. 1 AVG haben rechtzeitig eingebrachte Berufungen aufschiebende Wirkung. Diese kann nach § 64 FPG (vgl. auch § 64 Abs. 2 AVG) durch behördliche Entscheidung ausgeschlossen werden. Durch die aufschiebende Wirkung einer Berufung werden sämtliche Bescheidwirkungen sistiert (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0183).

Der belangten Behörde ist zunächst zuzustimmen, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 15. November 2007, mit welchem gegen ihn ein Rückkehrverbot erlassen worden war, mit Bescheid der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vom 19. Dezember 2007 keine Folge gegeben wurde. Gegen diesen Berufungsbescheid hatte der Beschwerdeführer zwar Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, welcher die Beschwerde nach Ablehnung der Behandlung an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat; wie aber aus einem Aktenvermerk der belangten Behörde hervorgeht, gab der Vertreter des Beschwerdeführers bekannt, dass der Verwaltungsgerichtshof dieser Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt hat. Damit waren zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Wirkungen des Bescheides der Sicherheitsdirektion vom 19. Dezember 2007-an sich-eingetreten. Dem Beschwerdeführer stand sohin kein Aufenthaltsrecht, sondern nur mehr faktischer Abschiebeschutz zu. Damit stand der Beschwerdeführer der Arbeitsvermittlung nicht iSd § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG zur Verfügung.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5. Juli 2011, Zl. 2008/21/0292, wurde der Bescheid der Sicherheitsdirektion vom 19. Dezember 2007 jedoch wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG trat dadurch die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte. Diese ex tunc-Wirkung bedeutet, dass der Rechtszustand zwischen Erlassung des Bescheides und seiner Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof im Nachhinein so zu betrachten ist, als ob der aufgehobene Bescheid von Anfang an nicht erlassen worden wäre. Die mit rückwirkender Kraft ausgestattete Gestaltungswirkung des aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet auch, dass allen Rechtsakten, die während der Geltung des vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Bescheides auf dessen Grundlage gesetzt worden sind, im Nachhinein die Rechtsgrundlage entzogen worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2002/21/0062).

Die Aufhebung des Berufungsbescheides betreffend das Rückkehrverbot mit Wirkung ex-tunc bedeutet sohin, dass die Tatbestandswirkung auch für die Vergangenheit nicht eingetreten ist, was eine Wiederaufnahme im Verfahren betreffend Zuerkennung von Arbeitslosengeld iSd § 69 Abs. 1 Z 2 AVG begründen könnte (vgl. hiezu Hengstschläger/Leeb,AVG, § 69 Rz 31 f).

Die Rückwirkung eines bescheidaufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes ist aber auch vom Verwaltungsgerichtshof selbst bei Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines anderen, vor Zustellung des aufhebenden Erkenntnisses ergangenen Bescheides wahrzunehmen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. November 2000, Zl. 2000/19/0100, vom 20. Dezember 2005, Zl. 2002/21/0062, vom 28. April 2006, Zl. 2004/05/0194, und vom 22. März 2007, Zl. 2006/09/0167).

Aufgrund der ex tunc-Wirkung der Aufhebung des Bescheides vom 19. Dezember 2007 durch das zitierte Erkenntnis vom 5. Juli 2011 war daher für den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides-rückwirkend-das Verfahren über das Rückkehrverbot so zu beurteilen, dass es wieder im Berufungsstadium anhängig war. Dass die aufschiebende Wirkung der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Rückkehrverbot gemäß § 64 FPG ausgeschlossen worden sei, wurde von der belangten Behörde nicht angenommen und ist aus dem Akteninhalt nicht ableitbar. Wenn der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Rückkehrverbot aber aufschiebende Wirkung zukommt, war der Entzug des asylrechtlichen Aufenthaltsrechtes zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch nicht wirksam.

Da über den Asylantrag des Beschwerdeführers schon ab Beginn des hier leistungsgegenständlichen Zeitraumes seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen, das Asylverfahren nicht eingestellt und die aufschiebende Wirkung der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Rückkehrverbot nicht ausgeschlossen worden war, so war er-ungeachtet des Erfordernisses einer Bewilligung nach dem AuslBG-verfügbar gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 AlVG (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2009, Zl. 2006/08/0030, mwN).

Der angefochtene Bescheid war demnach gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Die-vom Beschwerdeführer beantragte-mündliche Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG entfallen.

Wien, am 7. September 2011