Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Baumgartner, Dr. Griesmacher, Dr. Weiss und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Pinter, über die Beschwerde der A in B, vertreten durch C Rechtsanwalt in D, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes für Oberösterreich vom 12. März 1986, Zl. Ge 20.953/5 1986/Kut/Kai, betreffend Feststellung des Endens einer Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.400, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit Bescheid vom 24. Jänner 1986 stellte der Bürgermeister der Stadt X auf Antrag der Beschwerdeführerin fest, daß gemäß § 348 Abs. 4 GewO 1973 die der Beschwerdeführerin zugestandene Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmitteln aller Art“ im Standort Y mit Wirkung vom 20. Juli 1983 gemäß § 85 Z. 9 GewO 1973 geendet habe. Zur Begründung führte der Bürgermeister im wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe mit Eingabe vom 22. März 1983 die in Rede stehende Gewerbeberechtigung zugunsten der „OHG“ zurückgelegt. Diese habe eine gleichlautende Gewerbeberechtigung nicht erlangt, vielmehr sei deren Gewerbeanmeldung mit Bescheid vom 30. September 1983 nicht zur Kenntnis genommen und die Ausübung des Gewerbes untersagt worden, da die gesetzlichen Voraussetzungen zur Gewerbeausübung nicht vorgelegen seien. Da die Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin weiter aufrecht bestanden habe, sei mit Eingabe vom 20. Juli 1983 die Gewerbeberechtigung schließlich ohne Bedingung zurückgelegt worden. Dieser Tag sei als Zeitpunkt des Einlangens der Zurücklegungserklärung, folglich als Endigungszeitpunkt der Gewerbeberechtigung, heranzuziehen.
Mit dem Bescheid vom 12. März 1986 wies der Landeshauptmann von Oberösterreich die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Berufung im Grunde der §§ 85 und 86 GewO 1973 ab und bestätigte den Bescheid des Bürgermeisters vom 24. Jänner 1986. Begründend führte der Landeshauptmann aus, nach den aktenkundigen Feststellungen der Erstbehörde habe die Beschwerdeführerin am 20. Juli 1983 beim Bürgermeister der Landeshauptstadt (Bezirksverwaltungsamt) niederschriftlich erklärt, ihre Gewerbeberechtigung zum Handel mit Waren aller Art zurückzulegen. Aufgrund dieser unbedingten Zurücklegungserklärung habe die Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin zur Ausübung des Handelsgewerbes gemäß § 103 Abs. 1 lit. b Z. 25 GewO 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmitteln aller Art im Standorte Y und X sowie die Berechtigung zur Ausübung des gegenständlichen Handelsgewerbes in einer weiteren Betriebsstätte im Standorte Y und X mit der Wirkung vom 20. Juli 1983 gemäß § 85 GewO 1973 geendigt. Die bedingte Zurücklegungserklärung der Beschwerdeführerin vom 22. März 1983 sei nicht wirksam geworden, weil eine gleichartige Gewerbeanmeldung der „OHG“ als Rechtsnachfolgerin der Beschwerdeführerin rechtskräftig vom Bürgermeister der Landeshauptstadt zurückgewiesen worden sei. Da die Gewerbeberechtigungen der Beschwerdeführerin als Einzelperson zugunsten der „OHG“ zurückgelegt worden seien, die „OHG“ jedoch nicht zustandegekommen sei, hätten die Gewerbeberechtigungen der Beschwerdeführerin weiterhin bis zum 20. Juli 1983 aufrecht bestanden. Die Berufungsbehörde habe nicht zu prüfen, aus welchen Gründen die „OHG“ eine Gewerbeberechtigung nicht erlangt habe. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Tatbestand des § 86 Abs. 2 GewO 1973 sei nicht erfüllt worden, weil die „OHG“ infolge Beteiligung des minderjährigen Sohnes der Beschwerdeführerin nie existent geworden sei, sodaß die ihrer Zurücklegungserklärung beigesetzte Bedingung als unmögliche Resolutivbedingung aufzufassen sei, welche als nicht beigesetzt angesehen werden müsse, sei ebenfalls verfehlt. Schließlich sei der erstbehördliche Bescheid vom Bürgermeister der Landeshauptstadt bzw. in dessen Vertretung vom zuständigen Amtsleiter gefertigt worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei daher bei Erlassung des erstbehördlichen Bescheides die Bestimmung des Art. 119 Abs. 2 B VG beachtet worden.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in dem Recht verletzt, den Zeitpunkt der Endigung ihrer Gewerbeberechtigung selbst zu bestimmen. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes bringt die Beschwerdeführerin vor, der Gesellschaftsvertrag der „OHG“ sei unwirksam gewesen, weil der damals minderjährige Sohn der Beschwerdeführerin am Abschluß beteiligt gewesen sei. Eine Heilung dieses Mangels sei nie erfolgt. Es hätte daher von der Beschwerdeführerin nie die Gewerbeberechtigung unter der Bedingung, daß eine nicht existente Gesellschaft eine Gewerbeberechtigung erlange, zurückgelegt werden können. Der Tatbestand des § 86 Abs. 2 zweiter Satz GewO 1973 könne daher mangels Existenz der „OHG“ nicht erfüllt sein. Einer offenen Handelsgesellschaft komme Rechtssubjektivität nicht zu, sie sei daher nicht eine „Person“ im Sinne des § 86 Abs. 2 zweiter Satz GewO 1973. Bei der von der Beschwerdeführerin ihrer Zurücklegungserklärung vom 22. März 1983 beigefügten Bedingung handle es sich um eine unmögliche auflösende Bedingung, welche bei einer einseitigen Rechtshandlung, wie sie die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung darstelle, als nicht beigesetzt anzusehen sei. Die Zurücklegungserklärung vom 20. Juli 1983 sei nicht als eine Umwandlung einer bedingten in eine unbedingte Erklärung zur Zurücklegung der Gewerbeberechtigung anzusehen. Die Beschwerdeführerin habe vielmehr eine weitere Erklärung abgegeben, damit unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ihr Pensionsantrag erledigt werden könne. Wenn nach der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin die Gewerbeberechtigung bereits zum 22. März 1983 geendet habe, sei die Erklärung vom 20. Juli 1983 gegenstandslos.
Im übrigen scheine bescheiderlassende Behörde in erster Instanz nicht der Bürgermeister, sondern der Magistrat Bezirksverwaltungsamt zu sein. Dies ergebe sich aus der Stampiglie beim Geschäftszeichen, sowie aus der Rechtsmittelbelehrung, weil darin als funktionell für die Einbringung der Berufung zuständige Behörde der Magistrat, Bezirksverwaltungsamt, angeführt sei. Lediglich die Fertigungsklausel deute auf den Bürgermeister als bescheiderlassende Behörde in erster Instanz hin. Wenn der Bescheid erster Instanz jedoch nicht dem Bürgermeister zuzurechnen sei, habe der Landeshauptmann für Oberösterreich eine Zuständigkeit in Anspruch genommen, die ihm nicht zukomme.
Der erstinstanzliche Bescheid vom 24. Jänner 1986 trägt die Fertigungsklausel: „Für den Bürgermeister: Der Amtsleiter: IA Dr. C eh (Obermagistratsrat)“. Diese Fertigungsklausel läßt keinen Zweifel darüber aufkommen, daß der in Rede stehende Bescheid dem Bürgermeister zuzurechnen ist. Die weiteren von der Beschwerdeführerin dargelegten Umstände weisen lediglich darauf hin, daß sich der Bürgermeister bei Erlassung des Bescheides des Magistrates als Hilfsapparat bediente. Der erstbehördliche Bescheid wurde daher von der gemäß § 348 Abs. 4 GewO 1973 zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde erlassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. April 1985, Zl. 84/04/0100).
Nach § 85 Z. 9 GewO 1973 endigt die Gewerbeberechtigung mit der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung.
Zufolge § 86 Abs. 1 leg. cit. wird die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung mit dem Tage wirksam, an dem die Anzeige über die Zurücklegung bei der Behörde (§ 345 Abs. 2) einlangt, sofern nicht der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen späteren Tag anzeigt, oder an den Eintritt einer Bedingung bindet. Nach dem Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Anzeige nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens bei der Behörde unwiderruflich. Ist die Anzeige unter der Bedingung abgegeben worden, daß eine bestimmte Person eine gleiche Gewerbeberechtigung erlangt, so ist die Anzeige hinfällig, wenn diese Person die Gewerbeanmeldung oder das Konzessionsansuchen zurückzieht, wenn sie stirbt oder untergeht, oder wenn rechtskräftig entschieden wird, daß diese Person die Gewerbeberechtigung nicht erlangt.
Die Beschwerdeführerin irrt zunächst, wenn sie meint, bei der in Rede stehenden Bedingung handle es sich um eine Resolutivbedingung. Denn nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut des § 86 Abs. 1 GewO 1973 wird im Falle einer an die Zurücklegungserklärung geknüpften Bedingung nicht etwa, wie die Beschwerdeführerin meint, die Zurücklegung zunächst wirksam und bei Wegfall der Bedingung diese Wirksamkeit (in Form des Wiederauflebens der Gewerbeberechtigung) wieder beseitigt; durch eine an die Zurücklegungserklärung geknüpfte Bedingung wird vielmehr die Wirksamkeit der Zurücklegung bis zum Eintritt der Bedingung hinausgeschoben. Das Gesetz läßt also nur Suspensivbedingungen zu. Daran ändert auch die Bestimmung des Abs. 2 dieser Gesetzesstelle nichts, da darin lediglich das Schicksal der nach dem ersten Satz des Abs. 2 unwiderruflichen Anzeige für den Fall des Nichteintrittes der dort genannten Suspensivbedingung im Sinne ihrer Hinfälligkeit normiert wird.
Hatte aber solcherart die der Erklärung der Beschwerdeführerin vom 22. März 1983 beigefügte Bedingung die Bedeutung einer Suspensivbedingung, so erlangte diese Erklärung mangels Eintrittes der Bedingung jedenfalls keine Wirksamkeit. Damit erübrigt es sich auf das Vorbringen in der Beschwerde zum Wesen und zu den Rechtswirkungen einer Resolutivbedingung einzugehen. Der Verwaltungsgerichtshof vermag in der Rechtsansicht der belangten Behörde, die Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin habe nicht bereits aufgrund ihrer Erklärung vom 22. März 1983 sondern erst mit der an keine Bedingung geknüpfte Zurücklegungserklärung vom 20. Juli 1983 geendigt, eine Rechtswidrigkeit nicht zu erkennen.
Die sohin unbegründete Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985, wobei der belangten Behörde nur der gegenüber den Ansätzen in der zitierten Verordnung in geringerer Höhe angesprochene Betrag zuzusprechen war.
Wien, 21. Oktober 1986
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