Der VwGH hat festgehalten, dass der dem Auftraggeber durch eine (wie in § 141 Abs. 2 BVergG 2018 vorgesehene) "Kann-Bestimmung" im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingeräumte Beurteilungsspielraum (ob er ein Angebot ausscheidet oder nicht) durch die Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, begrenzt wird (VwGH 21.3.2011, 2008/04/0083, Pkt. II.2.4.; 22.6.2011, 2011/04/0011, Pkt. II.3.2.). Zudem ist die Zielsetzung dieser Bestimmung, nämlich im Wege der Aufklärung von Unklarheiten ein bewertungsfähiges Angebot zu erhalten, zu berücksichtigen; der Auftraggeber wird daher alle Angebote auszuscheiden haben, die ohne die erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind (vgl. erneut VwGH 2008/04/0083, Pkt. II.2.4.). Es wäre nach Ansicht des VwGH mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter nicht in Einklang zu bringen, wenn ein Auftraggeber das Angebot eines Bieters, hinsichtlich dessen Unklarheiten bestehen, eine nachvollziehbare Aufklärung aber unterblieben ist, in der weiteren Angebotsprüfung berücksichtigen und gegebenenfalls auch den Zuschlag auf dieses Angebot erteilen müsste.
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