Ra 2018/21/0067 Rn. 6 6 – VwGH Rechtssatz

Erweist sich die Erlassung einer Rückkehrentscheidung - aus welchem Grund bzw. auf welche Dauer auch immer - als unzulässig, so hat die Niederlassungsbehörde gemäß § 25 Abs. 2 dritter Satz NAG 2005 "einen Aufenthaltstitel mit dem gleichen Zweckumfang zu erteilen", das heißt dem Verlängerungsantrag stattzugeben und den bisherigen Aufenthaltstitel erneut (allenfalls aber auch einen anderen, nunmehr in Betracht kommenden Titel nach dem NAG 2005) auszustellen. Es ist somit weder Platz für eine (bei vorübergehender Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 46a Abs. 1 Z 4 iVm Abs. 6 FrPolG 2005 zu erteilende) Duldung, die einen titellosen Aufenthalt voraussetzt, noch für einen (bei dauernder Unzulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 zu erteilenden) Aufenthaltstitel nach § 55 AsylG 2005, der nicht neben einen bereits bestehenden Aufenthaltstitel treten kann. Nach § 58 Abs. 9 Z 2 AsylG 2005 ist ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem 7. Hauptstück des AsylG 2005 (das ist ua eine Aufenthaltsberechtigung nach § 55 AsylG 2005) als unzulässig zurückzuweisen, wenn der Drittstaatsangehörige bereits über ein Aufenthaltsrecht (ua) nach dem NAG 2005 verfügt. Davon ausgehend ist § 9 Abs. 3 BFA-VG 2014 dergestalt teleologisch zu reduzieren, dass (jedenfalls) im Rückkehrentscheidungsverfahren nach § 52 Abs. 4 Z 4 FrPolG 2005 die entbehrlichen Aussprüche über die nur vorübergehende oder dauernde Unzulässigkeit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung zu unterbleiben haben und die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 nicht in Betracht kommt (vgl. VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0224). Diese Überlegungen gelten sinngemäß auch für die Konstellation, dass der Fremde über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" und damit über ein unbefristetes Niederlassungsrecht verfügt. Erweist sich demnach eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 5 FrPolG 2005 - aus welchem Grund auch immer - als unzulässig, besteht dieses Aufenthaltsrecht weiter. Allenfalls kann nach § 28 Abs. 1 NAG 2005 eine "Rückstufung" vorgenommen werden. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG 2005 kommt aber jedenfalls nicht in Betracht und es hat somit auch eine Feststellung nach § 9 Abs. 3 BFA-VG 2014 über die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung, die hierfür die Grundlage bilden sollte, zu unterbleiben.