Abweisung des Antrags des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien auf Aufhebung des §177 Abs4 erster Satz, §179 Abs2 und §180 Abs2 letzter Satz ABGB idF BGBl I 15/2013.
Ein untrennbarer Zusammenhang zwischen §177 Abs4 erster Satz ABGB sowie §179 Abs2 ABGB und §180 Abs2 letzter Satz ABGB besteht insoweit, als das Gericht nur dann über die hauptsächliche Betreuung zu entscheiden hat, wenn die Eltern zu keiner Vereinbarung gelangt sind. Es ist nicht denkunmöglich, dass die Bestimmungen eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichts im Anlassfall sind. Der Antrag erweist sich daher insgesamt als zulässig.
Der Gesetzgeber verfolgt mit den gesetzlichen Regelungen des §177 Abs4 erster Satz, §179 Abs2 und §180 Abs2 letzter Satz ABGB das legitime Ziel der Wahrung des Kindeswohls, indem er bei gemeinsamer Obsorge die Festlegung eines Elternteils vorsieht, von dem das Kind hauptsächlich betreut wird, schafft er damit doch primär für das Kind Klarheit und Sicherheit.
Der EGMR räumt den Staaten bei Regelungen über die Ausübung der Obsorge einen großen Ermessenspielraum ein und billigt weitergehende Gestaltungsmöglichkeiten als etwa bei Kontaktregelungen (EGMR 08.07.2003, Fall Sahin, Appl 30943/96, Z65). Der VfGH geht davon aus, dass der Gesetzgeber auch von Verfassungs wegen über einen erheblichen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum bei der Regelung des Ausgleichs kollidierender Interessen im Familienrecht verfügt (vgl VfSlg 12103/1989, 14301/1995), ein Regelungsbereich, der häufig durch konfliktbeladene Entscheidungssituationen, ein besonderes Schutzbedürfnis beteiligter Minderjähriger und komplexe wissenschaftliche Einschätzungen auf dem Gebiet der (Kinder)Psychologie geprägt ist.
Vor diesem Hintergrund erweisen sich die angefochtenen Bestimmungen vom Grundsatz her als verhältnismäßige Beschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens (Art8 EMRK). Allerdings würde die zwingende Festlegung einer hauptsächlichen Betreuung eines Kindes unter Ausschluss einer zeitlich gleichteiligen Betreuung in jenen Fällen nicht mehr vom legitimen Ziel der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, in denen das Kind bis zur Auflösung der Ehe oder der häuslichen Gemeinschaft tatsächlich zu annähernd gleichen Teilen von beiden Elternteilen betreut wurde und eine fortgesetzte zeitlich gleichteilige Betreuung dem Kindeswohl am besten entsprechen würde.
Keine Rechtsprechung des OGH zur Frage der hauptsächlichen Betreuung nach den angefochtenen Vorschriften. Wohl aber Entscheidungen über Anträge betreffend die Höhe der Unterhaltspflicht eines Elternteils in Fällen einer völlig gleichteiligen Aufteilung der Betreuungszeiten bzw einer Betreuung abwechselnd zu zeitlich (völlig) gleichen Anteilen und Zugrundelegung dieser Betreuungssituation seiner Entscheidung (OGH 25.05.2005, 7 Ob 145/04f; OGH 19.03.2013, 4 Ob 16/13a; vgl jüngst auch OGH 17.09.2015, 1 Ob 158/15i).
In der Literatur wird davon ausgegangen, dass eine annähernd gleichteilige Ausübung der Betreuung (nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft) vom Gesetz nicht kategorisch ausgeschlossen sei. Zu denken sei hier an die durchaus praktischen Ausnahmefälle, in denen beide Elternteile schon vor der Auflösung der Ehe oder Trennung der Gemeinschaft die Aufgaben und Lasten der Betreuung gemeinsam getragen hätten, ihre Lebens- und Vermögensverhältnisse so beschaffen seien, dass keine Auswirkungen auf die finanzielle Sicherung des Kindes zu befürchten seien, und die Eltern trotz der Trennung immer noch ausreichend miteinander kommunizieren könnten. In derartigen nicht den Regelfall bildenden Fällen wird es im Interesse des Kindeswohls als zulässig angesehen, dass die hauptsächliche Betreuung des Kindes in einem Haushalt von den Eltern als bloß "nominelle" Verpflichtung gehandhabt werde (vgl Kathrein, Kindschafts- und Namenrechts-Änderungsgesetz 2013, ÖJZ2013, 197 [204]).
Vor diesem Hintergrund sieht sich der VfGH veranlasst, §180 Abs2 letzter Satz ABGB ebenso wie die mitangefochtenen Bestimmungen im Einklang mit Art8 EMRK im eben beschriebenen Sinne und damit so auszulegen, dass sie der elterlichen Vereinbarung einer zeitlich gleichteiligen Betreuung oder einer entsprechenden gerichtlichen Festlegung in jenen Fällen, in denen dies aus der Sicht des Gerichtes dem Kindeswohl am besten entspricht, nicht entgegenstehen. Die Bestimmung, die ihrem Wortlaut nach eine Festlegung einer "hauptsächlichen Betreuung" anordnet, lässt eine Auslegung zu, der zufolge die Festlegung für diese Fälle insbesondere als Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen dient, wie etwa für die Bestimmung eines Hauptwohnsitzes iSv Art6 Abs3 B-VG. Bei diesem Verständnis erweisen sich die angefochtenen Bestimmungen als verhältnismäßige Beschränkungen der Rechte des Art8 EMRK und Art1 BVG über die Rechte von Kindern.
Kein Verstoß der angefochtenen Bestimmungen gegen Art8 EMRK und Art1 BVG über die Rechte von Kindern; auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen das Diskriminierungsverbot des Art14 EMRK.
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