8Ra47/26d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Elisabeth Hirt und Dagmar Weiß in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* AG , **, vertreten durch Mag. Judith Morgenstern, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei B *, geboren am **, Angestellte, **, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen (nachträglicher) Zustimmung zur Entlassung, in eventu Zustimmung zur Entlassung (Streitwert RATG EUR 40.500,-), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 23.1.2026, **-17, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte war seit 19.1.2015 bei der klagenden Partei als Debitorenbuchhalterin beschäftigt. Sie gab am 6.5.2025 in der Personalabteilung der klagenden Partei ihre Schwangerschaft bekannt, wobei der voraussichtliche Geburtstermin der 12.12.2025 war.

Die Klägerinbegehrte die nachträgliche Zustimmung zur Entlassung der Beklagten vom 26.5.2025; in eventu die Zustimmung zur Entlassung. Sie brachte zusammengefasst vor, die Beklagte habe sie sowie andere Mitarbeiter über mehrere Monate hindurch systematisch durch Betrug geschädigt und durch ihr Vorgehen wiederholt den Straftatbestand des Betrugs gemäß § 146 StGB verwirklicht. Sie habe die Kantinenmitarbeiter darüber getäuscht, zur Konsumation von Speisen auf den Namen anderer Mitarbeiter berechtigt zu sein, wodurch diese dazu verleitet worden seien, die Speisen auf die Namen der anderen Mitarbeiter zu buchen. Daher liege der Entlassungsgrund gemäß § 12 Abs 2 Z 5 MSchG vor.

Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass sie mit Ausnahme eines versehentlichen Vorfalls, als sie sich eine Topfengolatsche unter Verwendung des Essenszuschusses ihrer Vorgesetzten C* genommen habe, niemals auf den Namen D* Speisen gebucht habe, bei Buchungen auf den Namen ihrer Kolleginnen E*, F* und G* hätten die Kolleginnen ihre Zustimmung erteilt.

Mit dem angefochtenen Urteil erteilte das Erstgericht der Entlassung der Beklagten durch die klagende Partei am 26.5.2025 nachträglich die Zustimmung.

Es traf folgende Feststellungen :

„Im Unternehmen der klagenden Partei besteht eine Kantine, welche von einem Drittunternehmen betrieben wird.

Jede Mitarbeiterin/jeder Mitarbeiter der klagenden Partei kann dort pro Tag Konsumationen bis zum Betrag von EUR 3,00 in Anspruch nehmen.

Konsumationen bis zu diesem Betrag werden von der klagenden Partei getragen.

Konsumationen der Mitarbeiter, die pro Tag über den Betrag von EUR 3,00 hinausgehen, werden als Nettobetrag dem jeweiligen Mitarbeiter vom Gehalt abgezogen.

Die Klägerin hat an mehreren Tagen zwischen Jänner und Mai 2025, als ihre Vorgesetzte C* bzw ihre Kolleginnen E*, F* und G* im Homeoffice waren, auf deren Namen und ohne deren Zustimmung Konsumationen jeweils bis zum Betrag von EUR 3,00 pro Tag getätigt.

Zum Zeitpunkt dieser streitgegenständlichen Vorfälle (Jänner bis Mai 2025) war für Konsumationen in der Kantine nicht die Vorlage der sogenannten „**-Card“(Mitarbeiterkarte der klagenden Partei mit Zahlungsfunktion) erforderlich, seit Anfang 2026 können Konsumationen in der Kantine nur mehr mit dieser Karte getätigt werden.

Die Abbuchungen sind in einer entsprechenden App für den jeweiligen Mitarbeiter/die jeweilige Mitarbeiterin ersichtlich.

Die Klägerin hat ihrer Kollegin E* im Februar oder März 2025 mitgeteilt, dass sie sich auf deren Namen einmal ein Weckerl geholt habe, während E* im Homeoffice war. Dies hat E* zur Kenntnis genommen.

Eine Zustimmung auf ihren Namen Speisen bis zum Betrag von EUR 3,00 zu konsumieren, wenn sie im Homeoffice war, hat Frau E* der Beklagten niemals erteilt.

Die Kollegin G* hat der Beklagten einmal Anfang 2025 erlaubt, während ihres Homeoffice eine Speise bis zum maximalen Unterstützungsbetrag von EUR 3,00 auf den Namen der Kollegin G* zu konsumieren. Darüber hinaus gab es keine Zustimmung von G* an die Beklagte.

Die Kollegin F* hat der Beklagten niemals die Zustimmung erteilt, auf ihren Namen Konsumationen zu tätigen, wenn sie im Homeoffice war.

Trotzdem hat die Beklagte zwischen März und Mai 2025, als F* im Homeoffice war, viermal Speisen bis zum Betrag von jeweils EUR 3,00 auf den Namen der Kollegin F* konsumiert.

Auf den Namen ihrer Vorgesetzten C* hat die Beklagte zwischen Februar und Mai 2025 zweimal Konsumationen getätigt.

Auf den Namen der Kollegin E* hat die Beklagte zwischen März und Mai 2025 elf Mal Konsumationen getätigt, ohne dass Frau E* ihre Zustimmung zu dieser Vorgangsweise erteilt hat.

Es ist im Unternehmen der klagenden Partei nicht üblich, dass an jenen Tagen, wo Mitarbeiter im Homeoffice sind, deren Kollegen den Unterstützungsbetrag der im Homeoffice befindlichen Mitarbeiter durch Bezug von Waren bis zum Betrag von EUR 3,00 konsumieren dürfen.

Die Beklagte hat dadurch, dass sie ohne deren Zustimmung Speisen auf den Namen ihrer Vorgesetzten und ihrer Kolleginnen konsumiert hat, sich die Zahlung dieser Speisen erspart.

Die Staatsanwaltschaft Wien hat das gegen die Beklagte wegen § 146 StGB geführte Ermittlungsverfahren mit der Begründung eingestellt, dass die Beklagte ein Geständnis abgelegt hat, den Speisenzuschuss für Mitarbeiter von Jänner bis Mai 2025 in Anspruch genommen zu haben, sie unbescholten ist und von einem geringen Schaden (unter EUR 100,-) auszugehen ist (./I).“

Rechtlichfolgerte das Erstgericht, gemäß § 12 Abs 1 MSchG könnten Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts entlassen werden. Gemäß § 12 Abs 2 Z 5 MSchG dürfe das Gericht die Zustimmung zur Entlassung nur erteilen, wenn sich die Dienstnehmerin einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden könne und mit einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bedroht sei, oder einer mit Bereicherungsvorsatz begangenen gerichtlich strafbaren Handlung schuldig mache. Gemäß § 12 Abs 4 MSchG könne in den Fällen des Abs 2 Z 4 und 5 die Entlassung der Dienstnehmerin gegen nachträgliche Einholung der Zustimmung des Gerichts ausgesprochen werden.

Nach den Feststellungen handle es sich bei den von der Beklagten begangenen Taten um einen Betrug iSd § 146 StGB. Die Beklagte habe dadurch, dass sie die Kantinenmitarbeiterin habe glauben lassen, sie habe das Einverständnis der betroffenen, im Homeoffice befindlichen Personen, deren Speisen zu konsumieren, diese zur Herausgabe und Buchung dieser Speisen auf deren Namen veranlasst, sie somit über Tatsachen getäuscht und veranlasst ihr die Speisen herauszugeben, wodurch die Klägerin oder - im Fall, dass bereits Konsumationen bis zum Unterstützungsbetrag von EUR 3,- an jenem Tag vorgelegen seien - der betreffende Mitarbeiter am Vermögen geschädigt worden sei. Aufgrund der festgestellten Vorgangsweise der Beklagten hätten auch die subjektive Tatseite und der Bereicherungsvorsatz vorgelegen. Darüber hinaus umfasse § 12 Abs 2 Z 5 MSchG auch den strafbaren Versuch. Die Zustimmung zur Entlassung sei von einer vorangehenden strafgerichtlichen Verurteilung unabhängig, vielmehr entscheide das Arbeits- und Sozialgericht über diese Vorfrage selbständig. Selbst bei einem (nach der Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichts) erfolgten Freispruch bleibe die Zustimmung zur Entlassung rechtswirksam.

Der außerordentliche Gemütszustand der Schwangeren sei beim Entlassungsgrund des § 12 Abs 2 Z 5 MSchG nicht zu berücksichtigen; wobei solch ein außerordentlicher Gemütszustand bei der Beklagten im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Vorfälle gar nicht vorgelegen sei. Der von der Beklagten ins Treffen geführte Umstand, der letztlich auch für die Einstellung des Strafverfahrens relevant gewesen sei, wonach es sich um relativ geringwertige Waren handle, ändere weder etwas am Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit nach § 82 lit d) Gewerbeordnung 1859, noch für den vorliegenden Fall. Darüber hinaus ergebe sich aus der Einstellungsbegründung im Ermittlungsverfahrens, dass auch die Strafverfolgungsbehörden nicht davon ausgegangen seien, es handle sich um kein strafbares Verhalten. Vielmehr seien das von der Beklagten abgegebene Geständnis, ihre Unbescholtenheit und der geringe Schaden für die Einstellung maßgebend gewesen sei. Diese Überlegungen seien jedoch im Entlassungsverfahren (im Verhältnis zwischen Arbeitnehmerin und Arbeitgeber) nicht anzustellen. Es sei daher die nachträgliche Zustimmung zur Entlassung zu erteilen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Mit der Beweisrüge bekämpft die Beklagte die bei der Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts unterstrichenen Feststellungen und begehrt ersatzweise folgende:

„Die Kolleginnen E* und G* haben der Beklagten, zumindest aus deren Empfängerhorizont, die Zustimmung erteilt, ihren Unterstützungsbetrag in Anspruch zu nehmen, wenn sie sich im Homeoffice befinden. Es kann nicht festgestellt werden, ob es im Betrieb der klagende Partei Anordnungen oder Vorschriften gegeben hat, die die Weitergabe von Unterstützungsbeträgen von täglich EUR 3,00 pro Mitarbeiter untersagt haben.“

Das Gericht hat nach § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht. Ein Beweis ist dann erbracht, wenn der Richter die Überzeugung vom Vorhandensein der behaupteten Tatsache erlangt hat. Dabei gehört es zum Wesen der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO), dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175).

Werden daher Feststellungen im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller vorliegenden Beweisergebnisse und im Rahmen einer Gesamtschau zu beurteilen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RIS-Justiz RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Die Berufungswerberin müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraumes aufzeigen. Dies gelingt ihr hier nicht.

Das Erstgericht hat sich in einer ausführlichen Beweiswürdigung mit den vorliegenden Beweisergebnissen eingehend auseinandergesetzt, diese abgewogen und daraus nicht zu beanstandende Schlüsse gezogen. Dabei hat es sich insbesondere auch mit den Aussagen der von ihm einvernommenen Personen auseinander gesetzt und den dazu gewonnenen Eindruck dargestellt. Daran vermag die Berufung keine Bedenken zu erwecken.

Unbekämpft steht fest, dass Konsumationen bis zum Betrag von EUR 3,- pro Tag von der Klägerin getragen werden.

Wohl nicht zu bezweifeln ist, dass die Beklagte dadurch, dass sie Speisen auf den Namen von anderen (bis) zu diesem Betrag konsumiert hat, sich deren Bezahlung aus Eigenem in diesem Umfang erspart hat.

Die festgestellten Konsumationen auf den Namen anderer Personen bis zum Betrag von jeweils EUR 3,- pro Tag werden von der Berufungswerberin im Ergebnis nicht in Zweifel gezogen, zumal sie lediglich die Feststellung der Zustimmung der Kolleginnen E* und G* wünscht.

Unbekämpft steht fest, dass die Beklagte auf den Namen ihrer Kollegin F* viermal sowie auf den Namen ihrer Vorgesetzten C* zweimal solche Konsumationen getätigt hat. Wie dazu weiters unbekämpft feststeht, hat F* der Beklagten dazu niemals die Zustimmung erteilt. Dass ihre Vorgesetzte C* keine Zustimmung erteilt hat, ist unstrittig.

Dies steht aber mit ihrem Vorbringen und ihrer Aussage im Widerspruch, eine derartige Konsumation sei nur in einem einzigen Fall so gewesen.

Schon diese mehrmaligen, nunmehr unbestritten ohne Zustimmung der tatsächlich – jedenfalls bei Anwesenheit - Bezugsberechtigten Konsumationen würden für eine rechtliche Beurteilung ausreichen. Darüber hinaus spricht schon der Umstand dieser mehrfachen Konsumationen auf den Namen der tatsächlich Bezugsberechtigten eher dafür, dass auch die übrigen Konsumationen – wie von diesen angegeben - ohne Zustimmung der Bezugsberechtigten (mit der einen festgestellten Ausnahme) erfolgt sind.

Tatsächlich haben sowohl die Zeugin E* (S 13 in ON 14) als auch die Zeugin G* (S 16 in ON 14; mit einer Ausnahme) eine erteilte Zustimmung ausdrücklich verneint.

Aus der Beantwortung der an die Zeugin G* gestellten Frage, nicht zu wissen, wie die Beklagte es verstanden habe, ist hier außer reiner Spekulation nichts Überzeugendes zu gewinnen.

Tatsächlich war der Klägerin auch die Unrechtmäßigkeit ihrer Konsumationen auf den Namen anderer bewusst, brachte sie doch selbst vor, sich bei ihrer Vorgesetzten C* entschuldigt zu haben, in deren Abwesenheit auf deren Namen und auf deren Rechnung eine Topfengolatsche gebucht zu haben (Pkt 3.3. in ON 1), wie sie auch in ihrer Aussage bestätigte (2 in ON 14).

Wenn das Erstgericht – nicht zuletzt aufgrund des unmittelbaren und persönlichen Eindrucks, den es gewinnen konnte - va den Aussagen der Beklagten selbst und jener der Zeugin H* keinen Glauben schenken konnte, vermag die Berufung keine Bedenken daran zu erwecken.

Richtig ist zwar, dass die Zeugin H*, Angestellte des Kantinenbetreibers, hinsichtlich einer Zustimmung ausgesagt hat, dass Frau E* auf ihre Frage geantwortet habe, dass es gar kein Problem sei, auch nicht bei G*.

Abgesehen davon, dass die Zeugin E* ein solches Gespräch bestritten hat und sich auch aus der Aussage der Zeugin H* eine der Beklagten gegenüber erklärte Zustimmung nicht ergibt, ist nicht zu übersehen, dass die Zeugin H* den Eindruck erweckte, bemüht gewesen zu sein, sich selbst keinem Vorwurf auszusetzen. Immerhin konnte aber auch sie die – von der Klägerin geschilderte – wechselseitige Inanspruchnahme mit den anderen Zeuginnen, ebenso wie diese, nicht bestätigen.

Aus dem Umstand, dass alle in der Abteilung gewusst haben mögen, wo die **-Karte der Zeugin O* liegt, ist deren Zustimmung zu einer Inanspruchnahme des Unterstützungsbetrags durch die Beklagte nicht abzuleiten. Dieser Umstand steht auch nicht im Widerspruch zur bekämpften Feststellung, dass es im Unternehmen der klagenden Partei nicht üblich ist, dass an jenen Tagen, an denen Mitarbeiter im Homeoffice sind, deren Kollegen den Unterstützungsbetrag der im Homeoffice befindlichen Mitarbeiter durch Bezug von Waren bis zum Betrag von EUR 3,00 konsumieren dürfen.

Für die ersatzweise gewünschten Feststellungen liegen daher keine hinreichend überzeugenden Beweisergebnisse vor.

Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde.

Mit der Rechtsrügewendet sich die Berufungswerberin zusammengefasst gegen die Ansicht, dass der Beklagten Betrug nach § 146 StGB vorzuwerfen sei. Es seien weder der objektive Tatbestand dieses Delikts noch die subjektive Tatseite erfüllt.

Die Berufungsausführungen überzeugen nicht. Vielmehr ist auf die im Wesentlichen richtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO). Ergänzend ist der Berufung Folgendes entgegen zu halten:

Nach § 12 Abs 2 Z 5 MSchG darf das Gericht die Zustimmung zur Entlassung nur erteilen, wenn die (hier) schwangere Dienstnehmerin sich einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit einer mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bedroht ist, oder einer mit Bereicherungsvorsatz begangenen gerichtlich strafbaren Handlung schuldig macht.

In diesem Sinne hat die Klägerin der Beklagten betrügerische Handlungen in mehreren Angriffen zum Vorwurf gemacht.

Nach § 146 StGB begeht einen Betrug, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt.

Die äußere Tatseite des Betrugs hat vier Elemente: ein auf Tatsachen bezogenes Täuschungshandeln, den dadurch bedingten Irrtum des Getäuschten, dessen Vermögensverfügung und den so bewirkten Eintritt eines Vermögensschadens in ursächlichem Zusammenhang. Die innere Tatseite des Betrugs besteht aus dem Tatbestandsvorsatz, der auf Verwirklichung der äußeren Tatseite gerichtet ist, und einem Vorsatz in Richtung einer unrechtmäßigen Bereicherung. Bedingter Vorsatz (§ 5 Abs 1 zweiter Teilsatz) genügt durchwegs. Betrug erfordert aber weder den Schadenseintritt beim jeweils Getäuschten noch einen auf eine bestimmte Person bezogenen Schädigungsvorsatz (etwa Kirchbacher/Sadoghi in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 146 Rz 15, 111, 115/1; RS0094502).

Es ist der Beklagten und dem Erstgericht zu folgen, dass die festgestellten Handlungen der Beklagten, die noch dazu in einem Bezug zum Arbeitsverhältnis standen, geeignet waren, den Tatbestand des § 146 StGB und somit den Entlassungsgrund des § 12 Abs 2 Z 5 MSchG zu verwirklichen.

Durch die Konsumation auf den Namen der anderen Mitarbeiterinnen der Klägerin hat sich die Beklagte selbst bereichert, ersparte sie sich doch jeweils die Zahlung aus Eigenem bis zur jeweiligen Höhe des Unterstützungsbetrags. Dadurch hat sie auch einen Dritten am Vermögen geschädigt; mögen dies nicht die Kolleginnen gewesen sein, so doch jedenfalls die Klägerin – die festgestlltermaßen die Konsumationen bis zum Unterstützungsbetrag von EUR 3,- pro Tag trägt - oder allenfalls auch den Betreiber der Kantine. Es kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass – wie die Berufungswerberin meint - niemand anderer wirtschaftlich schlechter gestellt worden wäre. Die Zuordnung des letztlich (effektiv) eingetretenen Schadens ist für die strafrechtliche Beurteilung ohnehin ohne Belang (RS0094502 [T7]).

Feststeht, dass jeder Mitarbeiter der klagenden Partei pro Tag Konsumationen bis zum Betrag von EUR 3,00 in Anspruch nehmen kann. Schon daraus lässt sich ableiten, dass ein Mehrfachbezug eines Mitarbeiters oder der Bezug durch einen anderen Mitarbeiter als den dazu berechtigten nicht zulässig ist. Dass sie die Konsumationen nicht für sich selbst, sondern nur für die betreffende Mitarbeiterin besorgt hätte, hat die Beklagte nicht einmal behauptet.

Dass die Inanspruchnahme auf den Namen eines anderen – jedenfalls ohne dessen Zustimmung - nicht rechtmäßig war, hat aber auch die Beklagte nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr hat sie sich darauf gestützt, mit Ausnahme eines einzigen versehentlichen Mals, für das sie sich entschuldigt habe, mit Zustimmung der jeweiligen, grundsätzlich bezugsberechtigten Person gehandelt zu haben. Dies hat das Beweisverfahren aber gerade nicht ergeben. Schon hieraus lässt sich der entsprechende (zumindest bedingte) Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz ableiten.

Gegen die vom Erstgericht angenommene Täuschungshandlungen wendet sich die Berufungswerberin – zu Recht – nicht.

Wenn daher die Klägerin die mehrfachen betrügerischen Handlungen der Beklagten, mag es sich auch um geringe Wertbeträge gehandelt haben, zum Anlass der Entlassung der Beklagten genommen haben, kann dies nicht als ungerechtfertigt angesehen werden.

Der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

Kosten wurden nicht verzeichnet.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung stand (Einzelfall).