11R186/25s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Berka in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Waitz Haselbruner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wider die beklagte Partei Republik Österreich , vertreten durch die Finanzprokuratur, wegen EUR 451.345,15 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. September 2025, **-45, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 5.053,92 (darin EUR 842,32 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin wurde am 24.10.2018 mit dem Geschäftszweig „Immobilienentwicklung“ im Firmenbuch eingetragen. Die Neugründung erfolgte zum Zweck der touristischen Vermietung von Apartments nach erfolgter Entwicklung und Sanierung des Standorts **. Die Immobilie wurde von der Klägerin Anfang 2019 mit der Absicht erworben, diese zu sanieren, umzubauen und die daraus entstehenden Apartments für touristische Zwecke zu vermieten. Im Objekt befanden sich zum Zeitpunkt des Kaufs über 30 Wohnungen, von denen eine vermietet war. Weiters befanden sich darin drei Geschäftslokale, von denen ebenfalls eines vermietet war. Die noch aufrechten Mietverhältnisse gingen auf die Klägerin als Erwerberin über. Diese erwirtschaftete in weiterer Folge Umsätze aus den Mietzahlungen dieser Mieter. Es war eine stufenweise Eröffnung der Apartments nach erfolgter Sanierung im Frühjahr 2020 geplant. Das Objekt hat drei Stiegen, die jeweils ungefähr ein Drittel der Objekte (nach dem Umbau durch die Klägerin 37 Wohnungen und drei Geschäftslokale) umfassen. Die Stiege 1 sollte im Februar 2020, die Stiege 2 im Sommer 2020 und die Stiege 3 im Herbst 2020 eröffnet werden. Dazu kam es aufgrund der COVID-19-Pandemie nicht. Die Fertigstellung der Stiege 1 erfolgte plangemäß. Bei den Stiegen 2 und 3 erfolgte die Fertigstellungsanzeige erst Ende 2020, weil es eine COVID-19-bedingte mehrmonatige Bauverzögerung gab. Eine touristische Vermietung fand dann erst ab Februar 2021 statt. Die Klägerin hat in den Vergleichszeiträumen keine Umsätze aus der Vermietung der Apartments für touristische Zwecke erzielt. Die Klägerin hatte jedoch Einnahmen aus der Vermietung der beiden von ihr übernommenen Mietverhältnisse für nicht touristische Zwecke.

Am 31.3.2022 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung des Verlustersatzes („Verlustersatz I“) bei der damals dafür zuständige COVID-19-Finanzierungsagentur des Bundes GmbH in Höhe von EUR 420.396,26 für den Zeitraum von 16.9.2020 bis Juni 2021. Am 30.6.2022 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung des Verlustersatzes II von EUR 30.948,89 für Juli 2021. Für den Verlustersatz I ging sie für den Betrachtungszeitraum von Umsätzen im Ausmaß von EUR 84.802,96 aus. Im Vergleichszeitraum legte sie aufgrund einer Planungsrechnung einen errechneten Umsatz von EUR 476.502,61 zugrunde. Sie errechnete einen Verlust von EUR 600.566,09 und begehrte davon 70 %, somit EUR 420.396,26. Für den Verlustersatz II legte sie dem Betrachtungszeitraum Juli 2021 Umsätze von EUR 25.828,61 und für den Vergleichszeitraum neuerlich den aufgrund einer Planungsrechnung errechneten Umsatz von EUR 66.293,56 zugrunde. Davon ausgehend errechnete sie einen Verlust von EUR 44.212,70 und begehrte davon 70 %, sohin EUR 30.948,89.

Die Planungsrechnung enthielt einen Plan für die Inbetriebnahme des Objekts und einen Umsatzplan. Beide waren rechnerisch richtig, inhaltlich plausibel und für sachkundige Dritte nachvollziehbar. Insbesondere war auch die zugrunde gelegte Prognose/Annahme der Entwicklung der Auslastung im Falle einer Eröffnung ohne COVID-19 realistisch.

Die Klägerin begehrt den Zuspruch von EUR 451.345,15 samt Zinsen und brachte dazu vor, die operative Geschäftstätigkeit der Klägerin liege darin, Apartments nach erfolgter Entwicklung und Sanierung für touristische Zwecke zu vermieten.

Obwohl die Allgemeinen Voraussetzungen für die Gewährung des Verlustersatzes vorlägen, seien die Auszahlungen von der Beklagten bis heute nicht vorgenommen worden. Der Umsatzausfall für den Verlustersatz I und II werde berechnet, indem die Differenz zwischen der Summe der Umsätze in den antragsgegenständlichen Betrachtungszeiträumen und der Summe der Umsätze in den jeweiligen Vergleichszeiträumen des Jahres 2019 ermittelt werde. Es würden somit die Umsätze aus den Jahren 2020 bzw 2021 mit den Umsätzen im Jahr 2019 verglichen, die ohne Beeinträchtigung durch die Corona-Krise erzielt hätten werden können.

Nach Punkt 4.5.1. der VO über die Gewährung eines Verlustersatzes sowie der VO Verlustersatz II könnten Unternehmen, die vor dem 1.11.2020 bereits Umsätze gemäß Punkt 4.4.1. (Waren-und/oder Leistungserlöse) erzielt haben, für die aber keine vergleichbaren umsatz-oder ertragsteuerlichen Daten für das Jahr 2019 vorliegen, die Umsatzausfälle an Hand einer Planungsrechnung plausibilisieren und auf dieser Grundlage einen Verlustersatz beantragen. Es würden diesfalls die tatsächlichen Umsätze im Betrachtungszeitraum mit den sich aus der Planungsrechnung ergebenden Umsätzen verglichen. Von dieser Möglichkeit habe die Klägerin Gebrauch gemacht. Sofern nach diesem Vergleich ein Umsatzausfall von mindestens 30 % vorliege, könnten erlittene Verluste im Wege des Verlustersatzes kompensiert werden.

Der Begriff der Neugründung sei im Verordnungswortlaut nicht enthalten. Relevant sei bloß, ob Unternehmen zum 1.11.2020 bereits Umsätze erzielt hätten und ob vergleichbare umsatz-oder ertragsteuerliche Daten für das Jahr 2019 vorliegen würden. Wann eine Eintragung im Firmenbuch erfolgt sei, sei nach dem eindeutigen Wortlaut nicht tatbestandlich und damit irrelevant. Die Argumentation, dass nur Gründungen im Jahr 2019 relevant seien, finde im Gesetzeswortlaut [gemeint: Verordnungswortlaut] keine Deckung.

Aufgrund der Mietzahlungen seien bereits vor dem 1.11.2020 Umsätze erzielt worden. Das Vorhandensein von Umsätzen im Jahr 2019 schließe die Möglichkeit einer Planungsrechnung nur dann aus, wenn diese Umsätze vergleichbar seien. Die kurzzeitige Vermietung sei nicht mit der „normalen“ Wohn- bzw Geschäftsraummiete zu vergleichen.

Darüber hinaus würden auch die FAQ in Punkt 1.15. darlegen, dass in Analogie zur Neugründer-Regelung eine Planungsrechnung immer dann herangezogen werden könne, wenn aufgrund „besonderer Umstände“ (zB aufgrund von Umbauarbeiten, Anlaufphasen direkt nach Gründung des Unternehmens und ähnliches) keine Umsätze erwirtschaftet werden konnten. In diesen Fällen könne dennoch ein Verlustersatz beantragt werden. Für die Berechnung sei ebenso eine plausibilisierte Planungsrechnung heranzuziehen. Gerade solche Umstände würden bei der Klägerin vorliegen. Sie habe Anfang 2019 eine Immobilie mit der Absicht erworben, diese zu sanieren und umzubauen, um anschließend mit der touristischen Vermietung zu beginnen. Die Umbauarbeiten seien direkt nach der Gründung der GmbH und dem Erwerb der Immobilie vorgenommen worden. Diese hätten bis in das zweite Halbjahr 2020 angedauert. Aufgrund der Umbauarbeiten sei schon rein faktisch ausgeschlossen gewesen, dass 2019 Umsätze aus der touristischen Vermietung erzielt werden könnten. Die Apartments seien noch nicht fertiggestellt gewesen.

Die Beklagte bestritt, beantragte die Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, es liege keine Neugründung vor. Eine Neugründung liege nur dann vor, wenn aufgrund dieser im Jahr 2019 keine Umsätze erzielt worden seien. Die Klägerin sei bereits 2018 gegründet worden. Bei den Vermietungstätigkeiten im Jahr 2019 handle es sich um Vorbereitungshandlungen, um die spätere Vermietung zu touristischen Zwecken nach der Sanierung aufnehmen zu können. Nachdem die Gründung bereits mehr als ein Jahr vor dem 1.1.2020 erfolgt sei, könne darüber hinaus bereits begrifflich nicht von einer Neugründung gesprochen werden.

Darüber hinaus würden die vor dem 1.11.2020 erzielten Umsätze keine mit der touristischen Vermietung vergleichbare Umsätze darstellen, sodass der Neugründungstatbestand nicht anzuwenden sei. Bei einer bloßen Betriebserweiterung würden regelmäßig Umsatzzahlen vorliegen, sodass der klare Wortlaut der relevanten Regelung gegen eine Heranziehung plausibilisierter Planungsrechnungen spreche.

Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren im Ausmaß von EUR 451.345,15 samt Zinsen ab 10.10.2023 statt, wies das Zinsenmehrbegehren ab und verhielt die Beklagte zum Kostenersatz. Ausgehend von dem auf den Seiten 2 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, die auszugsweise eingangs wiedergegeben wurden und auf die im Übrigen verwiesen wird, kam das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, Punkt 4.5. der Verordnung über die Gewährung eines Verlustersatzes sowie der Verordnung Verlustersatz II habe als Überschrift das Wort „Neugründungen“, aber auch „Erwerbe von (Teil-)Betrieben oder Mitunternehmeranteilen“ und „Umgründungen“. Relevant sei dabei weniger ein zeitlicher, sondern ein inhaltlicher (kausaler) Zusammenhang zwischen dem Unternehmensgründungsvorgang und dem Fehlen vergleichbarer umsatz- oder ertragsteuerrechtlicher Daten für das Jahr 2019. Umfasst seien auch jene Unternehmen, die im Vergleichszeitraum oder davor gegründet worden seien, die aber im Vergleichszeitraum aufgrund der Gründungsphase („Anlaufphase“) noch keine oder (quantitativ) nicht vergleichbare Umsätze erzielt hätten. Auch diese Neugründungen im weiteren Sinne könnten gleichermaßen von einem COVID-bedingten Umsatzausfall im Betrachtungszeitraum betroffen sein und – ähnlich wie Neugründungen im engeren Sinn – vor dem Problem stehen, aufgrund von mit der Neugründung zusammenhängenden Vorgängen (Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs, Aufbau eines Produktionsstandorts, etc) keine oder eben keine vergleichbaren Umsätze vorweisen zu können, die zur Quantifizierung des Umsatzausfalls im Betrachtungszeitraum herangezogen werden können. Ihr Ausschluss wäre unsachlich.

Ein solcher Fall liege vor. Die im Jahr 2018 gegründete Klägerin habe im Jahr 2019 diesen Kriterien entsprechende Vorbereitungshandlungen gesetzt (Erwerb der Liegenschaft Anfang 2019 und nachfolgender Umbau zu der von der Klägerin geplanten Verwendung), weshalb für das Jahr 2019 keine vergleichbaren Daten zur Verfügung gestanden seien. Die Umsätze aus der Wohn- bzw Geschäftsraummiete aus den nach Übernahme des Objekts verbleibenden Mietverträgen mögen in ihrer rechtlichen Qualität mit den danach geplanten Einnahmen (jeweils Bestandverträge) gleichzuhalten sein, nicht jedoch in quantitativer Hinsicht, weil die Klägerin als Übernehmerin des Objekts zuvor noch einen Umbau geplant habe. Die Einkünfte aus den verbleibenden Mietverträgen seien letztlich eine rechtlich zwingende Folge der Einzelrechtsnachfolge im Zuge der Vorbereitung des eigentlich geplanten Geschäftsbetriebes, nicht aber Ausfluss des angestrebten Geschäftsmodells gewesen. Eine Vergleichbarkeit der Daten aus dem Jahr 2019 liege daher nicht vor.

Bezüglich der vor dem 1.11.2020 zu erzielenden Umsätze erfordere weder Punkt 3.2.6 noch Punkt 4.4.1 der Verordnung, dass die Umsätze aus dem ursprünglich geplanten Geschäftsmodell im engeren Sinn stammen müssten. Die Klägerin habe daher die Umsatzausfälle an Hand einer Planungsrechnung plausibilisieren und auf dieser Grundlage einen Verlustersatz beantragen dürfen. Das Zahlenwerk der Planungsrechnung sei plausibel und für Dritte nachvollziehbar.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise stellt die Beklagte einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1.1. Die Berufungswerberin argumentiert zunächst, die Richtlinien Verlustersatz I und Verlustersatz II sähen in Punkt 4.4.1 vor, dass für die Berechnung der Umsätze eines Unternehmens auf die für die Einkommen- und Körperschaftsteuerveranlagung maßgebenden Waren- und/oder Leistungserlöse abzustellen sei. Die Zugrundelegung einer Planungsrechnung sei nur in den in Punkt 4.5.1 der Richtlinien geregelten Sonderfällen zulässig.

Der Oberste Gerichtshof habe im Zusammenhang mit dem Verlustersatz ausgesprochen, Punkt 4.5.1 sei im Rahmen der systematischen Interpretation bzw bei systematisch-logischer Betrachtung des gesamten Punktes 4.5 dahin auszulegen, dass Punkt 4.5.1 auf Neugründungen und Punkt 4.5.2 auf Erwerbe von (Teil-)Betrieben oder Mitunternehmeranteilen und Umgründungen Bezug nehme. Demnach sei eine Planungsrechnung zulässig, wenn für den Vergleichszeitraum umsatz- oder ertragsteuerliche Daten vorhanden seien, diese aber nicht geeignet seien, den Umsatzausfall im Betrachtungszeitraum zu quantifizieren. Ein solcher Sonderfall liege jedoch nicht vor, weil die Klägerin Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung des Gebäudes erzielt habe und auch weiterhin plane, Einkünfte aus der (nunmehr) touristischen Vermietung zu erzielen. Die Umsätze aus dem Vergleichszeitraum und dem Betrachtungszeitraum seien daher miteinander vergleichbar. Es komme nicht darauf an, ob es sich um kurz- oder längerfristige Vermietungen handle oder zu welchem Zweck die Vermietung erfolge.

1.2. Ginge man davon aus, dass es sich bei der Vermietung des Gebäudes zu touristischen Zwecken um ein eigenständiges, neu gegründetes Unternehmen handle, könne die Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung der Umsatzerzielung vor dem 1.11.2020 nicht durch ein anderes – durch die Aufgabe der Vermietung der zu Wohnzwecken vermieteten Wohnungen und der Geschäftslokale untergegangenes – Unternehmen substituiert werden. Es müsse dann darauf abgestellt werden, dass die Klägerin aus der touristischen Vermietung vor dem 1.11.2020 keine Umsätze erzielt habe.

2. Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsausführungen im angefochtenen Urteil für überzeugend, die in der Berufung enthaltenen Argumente hingegen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO). Den Berufungsausführungen ist im Übrigen noch Folgendes zu erwidern: Gemäß Punkt 4.5.1 der VO über die Gewährung eines Verlustersatzes können Unternehmen, die vor dem 1. November 2020 bereits Umsätze gemäß Punkt 4.4.1 (Waren- und/oder Leistungserlöse) erzielt haben, für die aber keine vergleichbaren umsatz- oder ertragsteuerlichen Daten für das Jahr 2019 vorliegen, die Umsatzausfälle anhand einer Planungsrechnung plausibilisieren und auf dieser Grundlage einen Verlustersatz beantragen. In  setzte sich der Oberste Gerichtshof bereits mit der Frage auseinander, wie lange die Unternehmensgründung zurück liegen darf, um noch als „neu“ gelten zu können. Dazu führte er aus, Punkt 4.5 nehme auf das Fehlen vergleichbarer umsatz- oder ertragssteuerlicher Daten für das Jahr 2019 bei neu gegründeten Unternehmen Bezug. Es werde daher weniger ein zeitlicher, sondern ein inhaltlicher (kausaler) Zusammenhang zwischen dem Unternehmensgründungsvorgang und dem Fehlen vergleichbarer umsatz- oder ertragssteuerlicher Daten für das Jahr 2019 hergestellt. Punkt 4.5.1 (mit)erfasse jene Unternehmen, die im Vergleichszeitraum oder davor gegründet worden seien, die aber im Vergleichszeitraum aufgrund der Gründungsphase („Anlaufphase“) noch keine oder (quantitativ) nicht vergleichbare Umsätze erzielt hätten (Neugründungen im weiteren Sinn). Auch diese könnten gleichermaßen von einem covid-bedingten Umsatzausfall im Betrachtungszeitraum betroffen sein und – ähnlich wie Neugründungen im engeren Sinn – vor dem Problem stehen, aufgrund von mit der Neugründung zusammenhängenden Vorgängen (Vorbereitungshandlungen zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs, Aufbau eines Produktionsstandorts, etc) keine oder eben keine vergleichbaren Umsätze vorweisen zu können, die zur Quantifizierung des Umsatzausfalls im Betrachtungszeitraum herangezogen werden könnten. Ihr Ausschluss wäre unsachlich. Es komme daher für die Annahme einer Neugründung im Sinne des Punkt 4.5.1 weniger auf den Gründungszeitpunkt als darauf an, ob aufgrund von – allenfalls zeit- und kostenintensiven – Unternehmensgründungsvorgängen im Vergleichszeitraum noch keine Umsätze erwirtschaftet worden seien, die als Vergleichsmaßstab geeignet seien, einen allfälligen Umsatzausfall im Betrachtungszeitraum zu quantifizieren.