Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Dr. Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* , **, vertreten durch Mag. Thomas Preisinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich , vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 89.545,10 sA und Feststellung (Streitwert EUR 10.000; Gesamtstreitwert EUR 99.545,10), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 7.1.2026, GZ **-12, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.349,60 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war Vizepräsident des B*. Am 30.11.2019 ging die damalige Präsidentin in den Ruhestand, weshalb der Kläger entsprechend § 5 Abs 3 BFGG als Vizepräsident ihre Vertretung übernahm. Er führte diese Tätigkeit ab dem 1.12.2019 aus und wurde mit Schreiben vom 30.6.2020 für die Zeit vom 1.7.2020 bis zur Ernennung eines neuen Präsidenten mit der Fortführung der interimistischen Leitung des B* betraut.
Erst am 20.3.2021 wurde die Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des B* (B*) gemäß § 207 Abs 2 RStDG iVm § 5 Abs 5 BFGG zur Besetzung ausgeschrieben. Als Präsident wurde schließlich Dr. C* mit 1.12.2021 bestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt übte der Kläger in Vertretung als Vizepräsident die Leitung des B* aus, wofür er das für seine Planstelle als Vizepräsident vorgesehene Entgelt samt der dazugehörigen Dienstzulage bezog. Mit 1.12.2021 trat der Kläger seinen Ruhestand an.
Der Klägerbegehrt mit seiner Amtshaftungsklage für den Zeitraum der Vertretung des Präsidenten des B* die Nachzahlung der Differenz der Bezüge, die dem ernannten Präsidenten des B* nach § 66 ff RStDG zugestanden wären. Die Ausschreibung hätte entsprechend § 207 Abs 2 RStDG spätestens mit 31.12.2019 erfolgen müssen. Die Ausschreibung erst mit 20.3.2021 sei unvertretbar rechtswidrig gewesen. Der Kläger sei jedenfalls ab dem 1.7.2020 interimistisch mit der Leitung des Gerichtshofs betraut worden, sodass ihm auch das mit dieser Funktion verbundene Entgelt zustehe. Zudem stütze er seinen Anspruch auch auf das Bereicherungsrecht, da er verpflichtet gewesen sei, die betreffende Funktion ohne die entsprechende Bezahlung bis zum 30.11.2021 auszuüben. Die ihm rechtswidrig nicht ausgezahlten Bezüge hätten auch Einfluss auf die Höhe seines Ruhegenusses, weshalb er auch ein Feststellungsinteresse betreffend die ihm in Zukunft entgehenden Ruhegenussanteile habe.
Die Beklagtebestritt. Dem vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Auszahlung von Bezügen stehe die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen. Besoldungsfragen von Beamten seien ausschließlich im Verwaltungsweg zu klären. Das BVwG habe mit Entscheidung vom 21.11.2023 bereits erkannt, dass das RStDG, welches auf Richter des B* anzuwenden sei, keine besoldungsrechtliche Norm für die besondere Abgeltung einer länger dauernden Vertretung enthalte. Dem Anspruch des Klägers fehle daher eine gesetzliche Grundlage.
Darüber hinaus habe der Kläger die mit seiner Position als Vizepräsident des B* verbundene Tätigkeit ausgeübt, da er gemäß § 5 Abs 3 B* als Vizepräsident den Präsidenten zu vertreten habe, und zwar auch dann, wenn die Stelle des Präsidenten vorübergehend unbesetzt sei. Das Klagebegehren sei auch unschlüssig, da sich daraus nicht ergebe, warum und wodurch der Kläger einen Schaden erlitten habe, zumal er sich gar nicht um die verspätet ausgeschriebene Position beworben habe. Er stütze sein Amtshaftungsbegehren auf die Unterlassung der rechtzeitigen Ausschreibung der Position des Präsidenten. In einem solchen Fall sei zu prüfen, ob der Schaden auch bei Hinzudenken des rechtmäßigen Verhaltens entstanden wäre oder ob er sodann entfallen würde. Wäre die Ausschreibung innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist erfolgt, hätte der Kläger die gleichen Bezüge erhalten, die er ohnehin erhalten habe, sodass kein Schaden vorliege. Zudem erstrecke sich der Schutzzweck des § 207 Abs 2 RStDG, welcher die Ausschreibungsfrist regle, jedenfalls nicht auf den Kläger, zumal kein subjektives Recht auf die Einhaltung allfälliger Ausschreibungspflichten bestehe. Es bestehe auch kein Bereicherungsanspruch. Ein solcher könne auch nicht im Rahmen eines Amtshaftungsverfahrens geltend gemacht werden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es ging vom eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt aus. Rechtlich folgerte es im Wesentlichen, der Kläger habe als Vizepräsident den vakanten Präsidenten des B* vertreten. Für die Funktion als Vizepräsident habe er eine eigene Dienstzulage erhalten. Eine Befristung der Vertretungsverpflichtung sei gesetzlich nicht vorgesehen. Diese habe vielmehr für die gesamte Dauer der Verhinderung oder der Vakanz der Präsidentenstelle zu erfolgen. Der damit einhergehende Mehraufwand sei in der dafür vorgesehenen Dienstzulage abgegolten.
Zudem bezwecke die Einhaltung der Ausschreibungsfrist des § 207 Abs 1 RStDG nicht den Schutz von Personen, die sich nicht am Bewerbungsverfahren beteiligen. Nach ständiger Rechtsprechung werde ein Ersatzanspruch nach dem AHG begründet, wenn das zur Ernennung berufene Organ das ihm eingeräumte Ermessen bei der Auswahl der zu ernennenden Person missbraucht und gegen tragende Grundsätze der rechtsstaatlichen Ordnung verstößt. Dabei begründe nicht nur die Rechtswidrigkeit des Ernennungsergebnisses, sondern auch die des Ernennungsvorgangs die Haftung. Eine solche bestehe aber nur gegenüber dem aufgrund eines unvertretbaren Ermessensfehlers übergangenen bestgeeigneten Bewerber. Der Kläger habe sich weder um die verspätet ausgeschriebene Stelle beworben, noch eine solche Absicht im Fall einer früheren Ausschreibung bekundet. Der Schutzzweck der Bestimmungen über das Ausschreibungs- und Ernennungsverfahren erstrecke sich somit nicht auf den Kläger.
Es sei auch nicht ersichtlich, inwieweit der Kläger dadurch, dass er die mit seiner Funktion verbundene gesetzmäßige Verpflichtung zur Vertretung der vakanten Präsidentenstelle wahrnahm, entreichert sein sollte.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, der Klage stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.Der Kläger argumentiert, da die Beklagte nicht fristgerecht das gesetzlich angeordnete Ausschreibungsverfahren nach § 207 Abs 2 RStDG eingeleitet habe und gänzlich untätig geblieben sei, liege kein klassischer Vertretungsfall vor und stehe dem Kläger der geltend gemachte Verdienstentgang ab Dezember 2019 zu. Dies unabhängig von einer hypothetischen Dauer eines Ausschreibungsverfahrens, zumal ein solches bis zum 20.3.2021 nicht eingeleitet worden sei.
2.§ 207 Abs 2 RStDG lautet: „ Vor der Ernennung der Präsidentin oder des Präsidenten oder der Vizepräsidentin oder des Vizepräsidenten ist die betreffende Planstelle von der Bundeskanzlerin oder dem Bundeskanzler, vor der Ernennung einer Richterin oder eines Richters von der Präsidentin oder vom Präsidenten zur allgemeinen Bewerbung auszuschreiben. Die Ausschreibung hat möglichst drei Monate vor, spätestens jedoch innerhalb eines Monats nach Freiwerden der Planstelle zu erfolgen.“
Die Bestimmung wurde mit der Dienstrechtsnovelle 2011 (1514 BlgNR XXIV. GP) aus dem Gesetz über die Einrichtung eines Asylgerichtshofs ins RStDG übernommen. In den Materialien zum Alsylgerichtshof-Einrichtungsgesetz (371 BlgNR XXII. GP) findet sich keine weitere Begründung.
3. Eine vergleichbare Regelung normiert § 5 Abs 3 Ausschreibungsgesetz („ Die Ausschreibung hat möglichst drei Monate vor, spätestens jedoch innerhalb eines Monates nach Freiwerden der Funktion oder des Arbeitsplatzes zu erfolgen. Die Frist von einem Monat verlängert sich auf drei Monate, wenn noch nicht feststeht, ob diese Funktion oder dieser Arbeitsplatz bestehenbleiben oder aufgelassen werden soll. Wird eine Funktion neu begründet oder ein Arbeitsplatz neu geschaffen, so sind diese innerhalb eines Monates ab dem Tag der diesbezüglichen organisatorischen Maßnahme auszuschreiben.“ ). In den Materialien wird zu dieser Bestimmung ausgeführt, dass die Fristen der umgehenden Neubesetzung vakanter Funktionen oder Arbeitsplätze dienen (481 BlgNR XVII. GP).
4.Der Kläger hat in erster Instanz nicht vorgebracht, dass er sich auf die ausgeschriebene Präsidentenstelle beworben hätte, wenn die Ausschreibung innerhalb der Fristen des § 207 Abs 2 RStDG erfolgt wäre. Die Beklagte hat schon in erster Instanz die Unschlüssigkeit des Klagebegehrens eingewendet.
Tatsächlich ist das Begehren des Klägers auf Verdienstentgang damit unschlüssig geblieben. Wäre nämlich die Stelle entsprechend der Fristen des § 207 Abs 2 RStDG ausgeschrieben worden, hätte der Kläger mangels Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle eines Präsidenten auch nicht die von ihm begehrte Differenz zum Gehalt des Präsidenten des B* erhalten können.
5.Auf den Zweck des § 207 Abs 2 RStDG und damit den Rechtswidrigkeitszusammenhang kommt es folglich nicht mehr an.
6.Der Kläger wendet sich gegen die Ansicht des Erstgerichts, dass für weitere Gehaltsansprüche schon aufgrund der besoldungsrechtlichen Rechtslage kein Raum bestehe. Er argumentiert mit einer planwidrigen Lücke, welche durch Analogie ähnlich den Bestimmungen der §§ 30 oder 34 GehG 1956 zu schließen sei.
Dabei verkennt der Kläger, dass eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Bestimmungen im Verwaltungsverfahren und nicht im ordentlichen Zivilverfahren zu prüfen wäre. Gehaltsansprüche eines öffentlich-rechtlichen Bediensteten sind nicht vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.
7. Es ist zwar richtig, dass bei einer früheren Ausschreibung auch eine frühere Besetzung der Position des Präsidenten erfolgen hätte können und der Kläger ab dann nicht mehr durchgehend vertreten hätte müssen.
Daraus folgt allerdings – entgegen der Auffassung des Klägers - kein Anspruch auf Bezahlung eines Gehalts entsprechend des Gehalts des Präsidenten des B*.
8. Zu einem bereicherungsrechtlichen Anspruch hat der Kläger in erster Instanz nur vorgebracht (ON 7, S. 4), dass der Beklagten mit den Gehaltszahlungen an die erfolgreiche Bewerberin/den erfolgreichen Bewerber höhere Kosten entstanden wären, als wenn der Kläger als Stellvertreter die Funktion des Präsidenten ausgeübt habe. Die Beklagte sei aufgrund der erbrachten Leistungen des Klägers in seiner Funktion als Stellvertreter unrechtmäßig bereichert, da das Ausschreibungsverfahren für die offene Position nicht gesetzeskonform und bewusst eine verspätete Ausschreibung erfolgt sei.
Dabei übersieht der Kläger, dass er als Vizepräsident zur Vertretung des Präsidenten verpflichtet war. Die Tätigkeit als Vizepräsident wird durch eine Dienstzulage abgegolten. Der Kläger hat damit keine rechtsgrundlose Leistung erbracht. Für einen bereicherungsrechtlichen Anspruch bleibt daher kein Raum.
Im Unterschied zur Entscheidung 9 ObA 5/88 scheidet gegenständlich auch die Konstruktion eines Vertrags neben dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis aus. Den an einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beteiligten Rechtssubjekten ist zwar nicht verwehrt, über Gegenstände und Leistungen außerhalb der gesetzlich abgesteckten dienstrechtlichen Beziehungen Verträge abzuschließen. Der Kläger hat die Vertretungsleistungen aber aufgrund seines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses erbracht. Er hat damit keine Leistungen außerhalb der gesetzlich abgesteckten dienstrechtlichen Beziehungen erbracht.
9. Der unberechtigten Berufung war der Erfolg zu versagen.
10.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
11. Ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands konnte entfallen, weil der in einem Geldbetrag bestehende Teil des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt (s. Kodek in Klicka/Koller, ZPO 6§ 500 Rz 5, RS0042277).
12.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.
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