Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch Mag. Weixelbraun (Vorsitz), Mag. a Klenk und Mag. Einberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. Dr. B* , Rechtsanwalt in B*, als Insolvenzverwalter im Konkurs über das Vermögen der C* GmbH, FN **, **, und 2. Dipl.Ing. D* , **, **, beide vertreten durch Mag. Johannes Kautz, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 429.443,69 und Feststellung (Streitwert EUR 30.000), über den Kostenrekurs der beklagten Parteien (Rekursinteresse EUR 23.511,08) gegen die Kostenentscheidung im im Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27.2.2026, **-114, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird hinsichtlich der erstbeklagten Partei Folge gegeben und hinsichtlich der zweitbeklagten Partei teilweise Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird abgeändert, dass sie lautet:
„ II.4. Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 41.568,16 (darin EUR 4.296,34 USt und EUR 15.790,10 Barauslagen) und der erstbeklagten Partei die mit EUR 3.251,28 (darin EUR 650,26 USt) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit EUR 650,65 und der zweitbeklagten Partei die mit EUR 205,44 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Begründung
Die Klägerin begehrte von den Beklagten zur ungeteilten Hand Schadenersatz (gegenüber dem Erstbeklagten durch Feststellung einer Insolvenzforderung) und die Feststellung der Haftung des Zweitbeklagten für weitere geheime Baumängel.
Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage und wandten insbesondere die Unzulässigkeit des Rechtswegs hinsichtlich des Erstbeklagten und die Unschlüssigkeit der Klage ein.
Das Erstgericht verwarf (I.1.) die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und wies (II.1., II.2., II.3.) sämtliche Klagebegehren wegen Unschlüssigkeit ab. Mit der angefochtenen Kostenentscheidung verpflichtete es (II.4.) die Klägerin zum Ersatz der mit EUR 25.793,06 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 4.296,34 USt und EUR 15 Barauslagen) an die Beklagten.
Die Kostenentscheidung stützte es auf § 41 ZPO und führte zu den Einwendungen der Klägerin gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten – soweit für das Rekursverfahren wesentlich – aus, der Schriftsatz vom 2.5.2024 (ON 76) sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Die Klägerin habe bereits in der Klage zur behaupteten unrichtigen Fertigstellungsanzeige, zum Schaden wegen der Kaufpreisminderung und des Zinsverlusts sowie zur Überzahlung an die Generalunternehmerin vorgetragen, weshalb der Zweitbeklagte das diesbezügliche Vorbringen im Schriftsatz vom 2.5.2024 (ON 76) bereits in der Klagebeantwortung vom 13.2.2024 (ON 72) erstatten hätte können. Der Antrag auf Klagsabweisung vom 24.6.2024 (ON 82) sei nicht zu honorieren, weil der Schriftsatz weder aufgetragen noch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sei. Für die Klagebeantwortung vom 11.7.2024 (ON 87) habe der Erstbeklagte keine Kosten verzeichnet.
Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Abänderungsantrag im Sinn eines weiteren Kostenzuspruchs an beide Beklagte von EUR 15.775,10 sowie von EUR 3.251,28 an den Erstbeklagten und EUR 4.484,70 an den Zweitbeklagten.
Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist hinsichtlich des Erstbeklagten berechtigt und hinsichtlich des Zweitbeklagten teilweise berechtigt .
1.1 Die Beklagten wenden gegen die Kostenentscheidung des Erstgerichts ein, die Pauschalgebühr für die Berufung vom 18.8.2023 von EUR 15.775,10 und die Kosten für die Klagebeantwortung des Erstbeklagten vom 11.7.2024 von EUR 3.251,28 seien trotz mangelnder Verzeichnung im - bei Schluss der Verhandlung am 8.1.2026 gelegten – Kostenverzeichnis zuzusprechen. Die Verzeichnung sei am Ende der jeweiligen Schriftsätze erfolgt; die Pauschalgebühr für die Berufung sei zusätzlich auch in den am 24.6.2024, 11.7.2024 und 25.4.2025 gelegten Kostenverzeichnissen und die Kosten für die Klagebeantwortung sei auch im Kostenverzeichnis vom 25.4.2025 verzeichnet worden.
1.2Gemäß § 54 Abs 1 ZPO hat die Partei, welche Kostenersatz anspricht, bei sonstigem Verlust des Ersatzanspruchs das Verzeichnis der Kosten samt den zur Bescheinigung der Ansätze und Angaben dieses Verzeichnisses etwa erforderlichen Belegen vor Schluss der der Entscheidung über den Kostenersatzanspruch (§ 52) unmittelbar vorangehenden Verhandlung, wenn aber die Beschlussfassung ohne vorgängige Verhandlung erfolgen soll, bei ihrer Einvernehmung oder gleichzeitig mit dem der Beschlussfassung zu unterziehenden Antrag dem Gericht zu übergeben.
Daraus folgt, dass die Kostenaufstellung in der Regel schriftlich erfolgen muss. Dass sie stets abgesondert vorgelegt wird, ist nicht erforderlich. Sowohl Lehre als auch Rechtsprechung gehen übereinstimmend davon aus, dass § 54 Abs 1 ZPO nur den spätesten Zeitpunkt regelt und jede frühere Verzeichnung wirksam ist und bleibt. Demnach kann sie auch in Schriftsätzen im Anschluss an die Sachausführung enthalten sein. Bei der Kostenentscheidung ist demgemäß nicht nur das - allenfalls unvollständige - zuletzt gelegte Kostenverzeichnis zu berücksichtigen, sondern auch auf schon früher in Schriftsätzen verzeichnete Kosten oder auf ein im ersten Rechtsgang gelegtes Kostenverzeichnis Bedacht zu nehmen (RG0000156; M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3§ 54 ZPO Rz 2; Fucik in Klicka/Koller 6§ 54 ZPO Rz 1; Obermaier in Höllwerth/Ziehensack²§ 54 ZPO Rz 4; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.55; jeweils mwN aus der Rechtsprechung).
1.3 Da die Beklagten die Pauschalgebühr in der Berufung vom 18.8.2023 (ON 52) und in den am 24.6.2024 (ON 82.2), 11.7.2024 (ON 88) und [richtig] 23.4.2025 (ON 102.3) gelegten Kostenverzeichnissen korrekt verzeichnet haben, steht Kostenersatz dafür zu.
Die Kosten für die Klagebeantwortung des Erstbeklagten vom 11.7.2024 (ON 87) wurden zwar – entgegen dem Rekurs - nicht im Schriftsatz im Anschluss an die Sachausführungen, jedoch in dem am [richtig] 23.4.2025 gelegten Kostenverzeichnis (ON 102.3) korrekt verzeichnet, weshalb auch diese Kosten zuzusprechen sind.
1.4Dem Einwand der Klägerin, die Kosten für die Klagebeantwortung des Erstbeklagten vom 11.7.2024 seien zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen, weil der Erstbeklagte bereits am 13.2.2024 (ON 72) eine Klagebeantwortung eingebracht habe, ist zu entgegnen, dass zum Zeitpunkt der Einbringung der Klagebeantwortung am 13.2.2024 (ON 72) das Verfahren gegen den Erstbeklagten gemäß § 7 IO unterbrochen war (vgl den deklarativen Unterbrechungsbeschluss des Erstgerichts vom 22.3.2024, ON 74). Die lediglich „ aus prozessualer Vorsicht nur für den Fall […], dass das Gericht nicht von einer Verfahrensunterbrechung ausgehen sollte“ vom Erstbeklagten erstattete Klagebeantwortung vom 13.2.2024 (ON 72) war daher gemäß § 163 Abs 2 ZPO nicht wirksam ( Fink in Fasching/Konecny³ § 163 ZPO Rz 29; Schubert in Konecny/Schubert , Insolvenzgesetze § 7 KO Rz 40). Dementsprechend erfolgte am 6.7.2024 die Fortsetzung des Verfahrens gegen den Erstbeklagten und die Zustellung der Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung an den Erstbeklagten (ON 85).
2.1 Der Rekurs argumentiert, die Kosten für den vorbereitenden Schriftsatz des Zweitbeklagten vom 2.5.2024 (ON 76) seien entgegen der Beurteilung des Erstgerichts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen, weil darin auf das Vorbringen der Klägerin in der Äußerung vom 27.2.2024 (ON 73.1) repliziert worden sei.
2.2Zunächst ist festzuhalten, dass der in Rede stehende Schriftsatz ein vorbereitender Schriftsatz im Sinn des § 257 Abs 3 ZPO war und innerhalb der Frist des § 257 Abs 3 ZPO eingebracht wurde.
Auch bei einem im zeitlichen Rahmen des § 257 Abs 3 ZPO eingebrachten und daher prozessual zulässigen Schriftsatz hängt die Honorierung davon ab, dass er zweckmäßig und notwendig im Sinn des § 41 Abs 1 ZPO ist. Als zweckentsprechend gilt jede – verfahrensrechtlich zulässige – Aktion, die zum prozessualen Ziel der Partei führen kann; die Prozesshandlung muss nach objektiver Beurteilung eine Förderung des Prozesserfolgs erwarten lassen (vgl RS0036038). Notwendig ist jede Aktion, deren Zweck mit geringerem Aufwand nicht erreicht werden kann (vgl RS0035774 [T2]; M. Bydlinski in Fasching/Konceny³ § 41 ZPO Rz 20).
Ob ein Verfahrensaufwand zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist, ist ex ante zu prüfen ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 41 ZPO Rz 20; RS0036038) und vom Gericht ohne Zulassung eines Beweisverfahrens nach seinem von sorgfältiger Würdigung aller Umstände geleiteten Ermessen zu bestimmen ( M. BydlinskiaaO § 41 ZPO Rz 23). Demnach sind etwa Schriftsätze, die kein neues Tatsachensubstrat oder wesentliches Vorbringen enthalten, das schon in früheren Schriftsätzen erstattet werden hätte können oder das derart kurz und einfach ist, dass es auch in der nächsten Tagsatzung - ohne dadurch zu Verzögerungen zu führen - erstattet hätte werden können, nicht zu honorieren (RW0000531; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.244).
2.3 Die Entscheidung des Erstgerichts, den vorbereitenden Schriftsatz vom 2.5.2024 nicht zu honorieren, weil das Vorbringen in der Klagebeantwortung hätte erstattet werden können, bewegt sich noch in dem dem Erstgericht eingeräumten Ermessensspielraum. Der Rekurs zeigt nicht auf, dass in der Äußerung der Klägerin vom 27.2.2024 (ON 73.1) neues unerwartetes Vorbringen enthalten gewesen wäre, auf das repliziert hätte werden müssen. Das Vorbringen zur Haftung des Zweitbeklagten wiederholt im Wesentlichen das Vorbringen dazu in der Klage. Auch das umfangreiche rechtliche Vorbringen begründet nicht die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit des Schriftsatzes.
3.1 Der Rekurs argumentiert weiters, der Antrag auf Klagsabweisung vom 24.6.2024 (ON 82.1) sei eine zweckmäßige Reaktion des Zweitbeklagten auf den am letzten Tag der vom Gericht gesetzten Frist zur Schlüssigstellung der Klage eingebrachten Fristerstreckungsantrag der Klägerin gewesen. Darin sei darauf hingewiesen worden, dass der Antrag den Fristablauf nicht hindere und darüber hinaus kein tauglicher Grund für eine Fristerstreckung vorgebracht worden sei.
3.2Gemäß § 128 Abs 3 ZPO ist der Gegner nur bei einer – hier nicht vorliegenden – wiederholten Fristverlängerung zu hören. Eine Äußerung zur von der Klägerin beantragten (erstmaligen) Fristverlängerung war daher weder notwendig noch zweckmäßig.
Den – ohnehin bereits gestellten – Antrag auf Abweisung der Klage zu wiederholen war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ebensowenig notwendig.
3.3 Das Erstgericht hat daher zu Recht die Kosten für den Antrag auf Klagsabweisung vom 24.6.2024 (ON 82.1) nicht zugesprochen.
4.Die Kostenentscheidung für das Rekursverfahren beruht für den Erstbeklagten auf §§ 41 und 50 ZPO und für den Zweitbeklagten auf §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Ausgehend von einem Rekursinteresse des Erstbeklagten von EUR 11.138,83 (47 % des gesamten Rekursinteresses von EUR 23.511,08) und des Zweitbeklagten von EUR 12.372,25 (53 % des gesamten Rekursinteresses von EUR 23.511,08) hat der Erstbeklagte zu 100 % und der Zweitbeklagte zu rund 64 % obsiegt. Dem Erstbeklagten sind daher 100 % von 47 % der Rekurskosten - die ungekürzt EUR 1.384,37 betragen - und dem Zweitbeklagte 28 % von 53 % der Rekurskosten zu ersetzen.
Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
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