3R128/25b – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Einzelrichter in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Gerold Schwarzer, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* GmbH , FN **, **, und 2. C* GmbH , FN **, **, beide vertreten durch Lattenmayer, Luks&Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Parteien D* Rechtsanwälte GmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 4 Mio. s.A., über den Rekurs der klagenden Partei und des Sachverständigen Univ.Prof. Dr.-Ing. E* , **, Deutschland, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 30.6.2025, **-355, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs des Sachverständigen wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs der Klägerin wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss wie folgt abgeändert:

Die Gebühren des Sachverständigen Univ. Prof Dr.-Ing. E* werden mit EUR 60.000,--(darin enthalten EUR 10.000,--USt) bestimmt.

Die Klägerin und der Sachverständige haben ihre Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Das Erstgericht hat mit Beschluss ON 107 Prof. Dr. E* zum Sachverständigen bestellt und beauftragt, einen Befund und ein Gutachten zu erstatten, wobei der konkrete Gutachtensauftrag mit den Parteien erst in der nächsten Tagsatzung erörtert werde; in diesem Termin werde auch die Höhe der Kostenvorschüsse besprochen werden. Für die Sachverständigengebühren erliege noch kein Kostenvorschuss. Weiters verwies das Erstgericht in diesem Beschluss auf § 25 Abs 1a GebAG. In der folgenden Tagsatzung vom 3.3.2021, ON 114.2, wurde besprochen, dass der Auftrag des Sachverständigen vorerst ausschließlich sein werde, an den Verhandlungen teilzunehmen und Fragen zu stellen, um im Anschluss daran ein schriftliches Gutachten darüber erstatten zu können, ob das Werk der Beklagten dem Auftrag entsprochen habe, wenn nein, worin die Abweichungen gelegen seien und ob und welches Verschulden die Beklagte daran treffe. Genauere Ausführungen zu diesem Gutachtensauftrag werden später gemacht werden. Der Sachverständige beanspruchte daraufhin vorerst EUR 50.000,--; er habe bereits angefangen, die Teile für sein Gutachten zu sammeln, habe dies auch schon schriftlich niedergelegt und werde bis zur nächsten Verhandlung weiter an seinem Gutachten arbeiten, um in den Verhandlungen konkrete Fragen stellen und um aufzeigen zu können, welche Urkunden noch für die Erstattung des Gutachtens notwendig seien.

In weiterer Folge trug das Erstgericht sowohl der klagenden als auch den beklagten Parteien den Erlag eines Kostenvorschusses von zuerst jeweils EUR 25.000,-- und dann (zur Abgeltung der USt aus den Sachverständigengebühren) von jeweils EUR 5.000,-- auf; beide Streitteile überwiesen diese Kostenvorschüsse.

Mit Beschluss vom 11.4.2021, ON 127, gewährte das Erstgericht dem Sachverständigen für seine bisherige Vorbereitungstätigkeit sowie für die Teilnahme an der Tagsatzung am 3.3.2021 einen pauschalen Kostenvorschuss von EUR 50.000,-- netto.

In der Tagsatzung vom 27.5.2021 wurde der Gutachtensauftrag an den Sachverständigen vom Erstgericht präzisiert. Ihm wurde für die Erstattung des Gutachtens eine Frist bis zum 20.7.2021 gesetzt und er wurde gebeten, das Gutachten samt Gebührennote dann dem Gericht zu senden (ON 139.2 S 12 f).

Am 21.7.2021 übermittelte der Sachverständige das 280 Seiten starke Gutachten ON 164 sowie nach einem entsprechenden Auftrag am 4.8.2021 eine Rechnung über gesamt EUR 106.323,87 netto auf einem Briefpapier der F* GmbH; diese Rechnung war weder unterschrieben noch firmenmäßig gezeichnet.

Nachdem die Klägerin letztlich Einwendungen gegen den Gebührenanspruch des Sachverständigen erhoben hatte (mit Schriftsatz vom 10.11.2021 ON 185) forderte das Erstgericht (nachdem es das Hauptverfahren fortgesetzt und rechtskräftig beendet hatte) den Sachverständigen mit Beschluss vom 24.4.2025, ON 351, auf, seinen Gebührenanspruch aufzugliedern und die für die Gebührenbestimmung bedeutsamen Umstände zu bescheinigen. Außerdem entspreche die Rechnung vom 4.8.2021 nicht den Anforderungen des GebAG, weil der gerichtlich bestellte Sachverständige seinen Gebührenanspruch persönlich geltend machen müsse; dies sei vom Sachverständigen zu korrigieren. Der Sachverständige antwortete mit Schreiben vom 21.5.2025, ON 352, in welchem er ausführte, er sei der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der F* GmbH, die den Zweck habe, die kaufmännischen Angelegenheiten seiner Beratungs- und Gutachtertätigkeit zu regeln. Die F* GmbH beschäftige keine Mitarbeiter. Ausschließlich der Sachverständige Prof. E* habe das Gutachten bearbeitet; in diesem Sinne habe auch der Ersteller des Gutachtens die Rechnung selbst gelegt und demzufolge seinen Anspruch persönlich geltend gemacht. Weiters gliederte der Sachverständige die von ihm angesprochene Gebühr für Mühewaltung auf, indem er zu einzelnen Tagen jeweils eine bestimmte Anzahl Stunden angab; die Gebühr für Mühewaltung umfasst den Zeitraum vom 10.3.2021 bis zum 20.7.2021. Der von ihm verrechnete Stundensatz von netto EUR 300,-- sei wegen der für die schwierige Aufgabe erforderlichen Qualifikation marktüblich und entspreche damit § 34 GebAG. Der Nachweis des Stundensatzes, den der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, sei bereits angeboten worden und werde weiterhin angeboten (S 6 in ON 352).

Mit dem angefochtenen Beschlussbestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen mit EUR 63.843,82, darin enthalten EUR 123,87 an Barauslagen und EUR 10.620,-- USt. In seiner Begründung kam es zum Ergebnis, der Sachverständige habe klargestellt, dass er die verzeichneten Gebühren für sich selbst beanspruche. Weil er den Verbesserungsauftrag rechtzeitig erfüllt habe, sei sein Gebührenanspruch auch nicht verfristet. Der Sachverständige habe detaillierte Zeitangaben zur verzeichneten Gebühr für Mühewaltung gemacht, diese Angaben seien unbedenklich, insbesondere wenn man den Umfang des von ihm verfassten Gutachtens berücksichtige. Ihm stehe aber nur der Höchstbetrag der in § 34 Abs 3 Z 3 GebAG genannten Mühewaltungsgebühr von EUR 150,-- pro Stunde zu, weil er die von ihm behaupteten höheren Einkünfte für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben nicht bescheinigt habe. Der Sachverständige habe zwar seine Warnpflicht verletzt, weil die Parteien nach der Vorschusshonorarnote des Sachverständigen vom 10.5.2021 von Kosten von EUR 50.000,-- haben ausgehen können. Auf eine Verletzung der Warnpflicht könne sich die kostenvorschusspflichtige Partei aber dann nicht mehr berufen, wenn sie – wie hier die Beklagte – im Nachhinein noch einen weiteren Kostenvorschuss erlegt habe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, ihn derart abzuändern, dass der Gebührenanspruch des Sachverständigen zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise sollen die Gebühren des Sachverständigen mit höchstens EUR 27.663,87 inkl. Barauslagen und USt bestimmt werden. In eventu stellt die Klägerin einen Aufhebungsantrag.

Der Sachverständige beantragt in seiner Rekursbeantwortung, den Rekurs zurück- oder hilfsweise abzuweisen und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Außerdem meint er am Ende seiner Rekursbeantwortung, der Sachverständige habe seine fachliche Expertise dargelegt und nachgewiesen; angesichts seiner außerprozessualen Tätigkeiten als Aufsichtsratsvorsitzender, als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender und als Mitglied im Beirat dreier Unternehmen sei der von ihm geltend gemachte Stundensatz angemessen und keinesfalls überhöht. Der Sachverständige habe dem Erstgericht mehrfach angeboten, bei Zweifeln an diesem Gebührenanspruch Nachweise zu liefern. Dieses Angebot sei vom Erstgericht nicht angenommen worden. Der Sachverständige sei kein Jurist, er sei davon ausgegangen und habe dies auch dürfen, dass der verrechnete Stundensatz vom Erstgericht nicht bezweifelt werde. Bei richtiger Anwendung des richterlichen Ermessens hätte ihm das Erstgericht daher netto EUR 106.323,87 zuerkennen müssen; der Zuspruch dieses Betrags wird beantragt. In diesem Sinn beantragt der Sachverständige in seiner Rekursbeantwortung auch, seine Gebühren für seine Tätigkeit im Verfahren mit insgesamt EUR 127.563,87 (darin enthalten EUR 21.240,-- USt und EUR 123,87 Barauslagen) zu bestimmen.

Mit diesem letzten Antrag strebt der Sachverständige eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses an; in diesem Umfang ist seine Rekursbeantwortung daher als Rekurszu verstehen. Dabei hat der Sachverständige auch die Rekursfrist eingehalten (vgl. § 521 iVm § 222 Abs 1 ZPO).

Über den Rekurs gegen einen Gebührenbestimmungsbeschluss hat beim Rekursgericht gemäß § 8a JN der Einzelrichter zu entscheiden.

Der Rekurs der Klägerin ist teilweise berechtigt.

Der Rekurs des Sachverständigen ist nicht berechtigt.

Zum Rekurs der Klägerin:

1.1Die Klägerin meint, der Sachverständige habe gemäß § 38 Abs 1 GebAG nur dann einen Honoraranspruch, wenn er seine Gebühren persönlich geltend mache. Hier stamme die Rechnung allerdings bewusst von der F* GmbH. Die nachträgliche Stellungnahme des Sachverständigen ON 352 sei verfristet.

1.2Gemäß § 38 Abs 1 GebAG muss der Sachverständige den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen nach Abschluss seiner Tätigkeit bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich beim zuständigen Gericht geltend machen. Dass er seine Gebühren „persönlich“ geltend machen müsste, steht so nicht im Gesetz. Anspruchsträger des Gebührenanspruchs ist allerdings nur der vom Gericht bestellte Sachverständige persönlich; ihm steht es aber frei, die Auszahlung der Gebühr an einen anderen Zahlungsempfänger als an sich selbst zu begehren ( Krammer/Schmidt/Guggenbichler, GebAG 4 § 38 E 55).

Auf der Rechnung vom 4.8.2021 steht zwar in der Kopfzeile die F* GmbH, daneben aber auch der volle Name des Sachverständigen (als Geschäftsführer) samt seiner Telefonnummer und seiner Adresse und im Text heißt es dann: „Für die Sachverständigentätigkeit von Prof. Dr. E* erlaube ich mir, entsprechend dem Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 27.5.2021 in Rechnung zu stellen …“. Die Rechnung ist weder unterschrieben noch firmenmäßig gezeichnet. Der in der Rechnung angesprochene Beschluss vom 27.5.2021 war an den Sachverständigen gerichtet (dem das Erstgericht aufgetragen hat, das Gutachten samt Gebührennote dem Gericht zu übermitteln).

1.3 Somit handelt es sich nach Ansicht des Rekursgerichts bei der Rechnung vom 4.8.2021 tatsächlich um die Gebührennote des Sachverständigen und um keine Rechnung einer F* GmbH, die auf der gesamten Rechnung nur zweimal auf der Kopfzeile erwähnt wird. Dies hat der Sachverständige nach dem Verbesserungsauftrag des Erstgerichts innerhalb der ihm dabei gesetzten Frist nochmals eindeutig klargestellt („Der Sachverständige hat seinen Anspruch persönlich geltend gemacht“ – S 3 in ON 352). Dieser Einwand der Klägerin ist daher nicht berechtigt.

2.1 Des weiteren meint die Klägerin, dem Sachverständigen gebühre Mühewaltungsgebühr für die Erstattung des Gutachtens erst nach der Ausformulierung des Gutachtensauftrags in der Verhandlung vom 27.5.2021. Ihm stehe Mühewaltungsgebühr daher nur für die Teilnahme an den drei Tagsatzungen vom 3.3. bis 27.5.2021 und für die Erarbeitung des Gutachtens in der Zeit ab 27.5.2021 und damit insgesamt nur im Ausmaß von 153 Stunden zu.

2.2 Das Erstgericht hat den Sachverständigen aber schon am 8.2.2021 beauftragt und in der Tagsatzung vom 3.3.2021 den Auftrag an den Sachverständigen formuliert. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Sachverständige in weiterer Folge nicht bloß – ohne jede Vorbereitung – an den beiden folgenden Beweisaufnahmetagsatzungen teilgenommen hat, sondern, wie von ihm auch angekündigt (S 3 in ON 114.2), bereits mit der Ausarbeitung des Gutachtens begonnen hat, wofür die Prozessparteien auch schon im März 2021 einen Kostenvorschuss von insgesamt EUR 50.000,-- überwiesen haben. Im Hinblick auf den Umfang des Gutachtens hat auch das Rekursgericht keine Bedenken gegen den vom Sachverständigen angegebenen Zeitaufwand. Auch dieser Einwand der Beklagten ist daher nicht berechtigt.

3.1 Zuletzt meint die Klägerin noch, der Sachverständige habe die Warnpflicht verletzt, weshalb ihm keine EUR 60.000,-- übersteigende Gebühr mehr zustehe.

3.2Gemäß § 25 Abs 1a GebAG muss der Sachverständige, wenn zu erwarten ist oder sich bei der Sachverständigentätigkeit herausstellt, dass die tatsächlich entstehende Gebühr die Höhe des Kostenvorschusses oder, mangels eines solchen, den Wert des Streitgegenstands übersteigt, das Gericht rechtzeitig auf die voraussichtlich entstehende Gebührenhöhe hinweisen. Unterlässt der Sachverständige diesen Hinweis, dann entfällt insoweit der Gebührenanspruch.

3.3Hier hat das Erstgericht den Sachverständigen im Bestellungsbeschluss ON 107 zwar auf § 25 Abs 1a GebAG hingewiesen, aber auch klargestellt, dass für die Sachverständigengebühr noch kein Kostenvorschuss erliegt und dass der Gutachtensauftrag und die Höhe der Kostenvorschüsse erst in der nächsten Tagsatzung erörtert werden. In dieser Tagsatzung vom 3.3.2021 führte die Erstrichterin aus, Auftrag des Sachverständigen werde vorerst ausschließlich sein, an den Verhandlungen teilzunehmen und gemeinsam mit dem Gericht Fragen zu stellen, um dann ein schriftliches Gutachten erstatten zu können, ob das Werk des Beklagten dem Auftrag entsprochen habe oder, wenn nicht, worin die Abweichungen gelegen seien und welcher Vorwurf der Beklagten deshalb zu machen sei. Vorerst werde nur der Grund des Anspruchs geprüft; erst im Anschluss, wenn ein Verstoß gegeben sein sollte, werde zur Höhe gefragt werden.

Daraufhin erklärte der Sachverständige, er beanspruche vorerst EUR 50.000,--; er habe bereits angefangen die Teile für sein Gutachten zu sammeln und habe dies auch schon schriftlich niedergelegt. Er werde bis zur nächsten Verhandlung weiter an seinem Gutachten arbeiten, um konkrete Fragen in der Verhandlung stellen zu können und um aufzeigen zu können, welche Urkunden für die Erstattung des Gutachtens noch notwendig sind.

In weiterer Folge trug das Erstgericht einen Kostenvorschuss von EUR 50.000,-- und dann nochmals einen Kostenvorschuss von EUR 10.000,-- auf. In der Tagsatzung vom 27.5.2021 wurde der Gutachtensauftrag dann präzisiert und dem Sachverständigen wurde eine Frist für die Verfassung des Gutachtens gestellt; ein weiterer Kostenvorschuss wurde den Prozessparteien dabei nicht aufgetragen und wurde vom Sachverständigen auch nicht verlangt.

3.4 Da der Sachverständige nicht darauf hingewiesen hat, dass seine Gebühren für das dann binnen knapp zwei Monaten zu erstattende Gutachten den bereits erliegenden Kostenvorschuss übersteigen werden, und ohne einen solchen Hinweis für die Parteien nicht abschätzbar war, wie hoch die tatsächlichen Gebühren des Sachverständigen sein werden (vgl Krammer/Schmidt/Guggenbichler, GebAG 4§ 25 E 86 und 87), ist sein den gezahlten Kostenvorschuss von EUR 60.000,--übersteigender Gebührenanspruch tatsächlich (wie von § 25 Abs 1a GebAG angeordnet) entfallen.

Ob eine Prozesspartei ihr Recht, sich auf eine Warnpflichtverletzung des Sachverständigen zu berufen, verwirkt haben sollte, nur weil es einem Auftrag des Gerichts entspricht und nach Vorlage der Honorarnote des Sachverständigen noch einen Vorschuss überweist (so die vom Erstgericht zitierte Entscheidung des OLG Innsbruck 2 R 190/06t, SV 2007/2), muss nicht weiter geprüft werden, weil die Klägerin ganz richtig darauf hinweist, dass sie dem Auftrag des Erstgerichts gar nicht entsprochen und keinen weiteren Kostenvorschuss überwiesen hat.

Somit ist der Rekurs der Klägerin teilweise berechtigt.

Zum Rekurs des Sachverständigen:

4. Der Sachverständige kritisiert, dass das Erstgericht sein Angebot nicht angenommen hat, Nachweise zur Höhe seines Gebührenanspruchs zu liefern. Er hätte bescheinigen können, dass der von ihm verzeichnete Stundensatz angemessen und marktkonform ist und das Erstgericht hätte ihm richtigerweise die von ihm verzeichneten Gebühren von EUR 106.323,87 netto zuerkennen müssen.

Darauf muss nicht weiter eingegangen werden, weil dem Sachverständigen, der auf die Höhe seiner Gebühren nie hingewiesen hat, gemäß § 25 Abs 1a GebAG jedenfalls nicht mehr als die-ihm ohnehin zugesprochenen-EUR 60.000,--an Gebühren zuerkannt werden können.

Der Rekurs des Sachverständigen ist daher nicht berechtigt.

5.1Gemäß § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG gibt es im Rechtsmittelverfahren über die Bestimmung von Sachverständigengebühren keinen Kostenersatz.

5.2Gemäß § 528 Abs 2 Z 5 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.