Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Falmbigl und den Kommerzialrat DI Fida in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH (FN **), **, vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* AG (FN **), **, vertreten durch Dr. Andreas Huber, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung (Streitwert: EUR 75.000) über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 16.500) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 27. März 2025, GZ: ** 24, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben, jedoch im Kostenpunkt Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass sie lautet:
„3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.532,53 (darin EUR 560,17 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.985,22 (darin EUR 326,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands
- übersteigt hinsichtlich der Feststellung der Versicherungsdeckung für Ansprüche aus dem Vorwurf „Mehrleistungen für den Höhenausgleich der Tiefgarage/mangelnde Vertiefungen“ EUR 5.000, nicht aber EUR 30.000 und
- übersteigt hinsichtlich der Feststellung der Versicherungsdeckung für Ansprüche aus den Vorwürfen „Mangelhafte Fenstersanierung“, „Fehlende W4 Abdichtungen im Bauteil A und C“ sowie „Fehlender Rieselschutz“ jeweils EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist in der Hauptsache nicht zulässig, im Kostenpunkt jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Zwischen den Parteien besteht eine Betriebshaftpflichtversicherung, für welche unter anderem die Geltung der „besonderen Vertragsbeilage Nr **“ und der AHVB 2009 vereinbart wurde. Darin heißt es auszugsweise:
„ Besondere Vertragsbeilage Nr. **
Reine Vermögensschäden für Baumeister und dem Baumeistergewerbe entstammende Teilgewerbe
3. Ausgeschlossen vom Versicherungsschutz sind Schadenersatzverpflichtungen aus
[...]
3.5. Erklärungen über oder der Nichteinhaltung von Fristen, Terminen oder der Dauer der Bauzeit;
Allgemeine Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB)
Artikel 7 Was ist nicht versichert? (Risikoausschlüsse)
1. Unter die Versicherung gemäß Artikel 1 fallen insbesondere nicht
1.1 Ansprüche aus Gewährleistung für Mängel;
[...]
1.3 die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung.“
Mit Planungswerkvertrag vom 27.1.2021 wurde die Klägerin von der C* OG (in Folge: Geschädigte) mit der örtlichen Bauaufsicht (ÖBA) für das Bauvorhaben ** in ** beauftragt.
Nachdem die Klägerin diesen Vertrag gekündigt hatte, bestritt die Geschädigte mit Anwaltsschreiben vom 6.9.2022 den Entgeltanspruch der Klägerin. Dieser bestehe nicht zu Recht, weil die Klägerin ihre Leistungen schuldhaft teilweise gar nicht und teilweise mangelhaft erbracht hätte. Selbst wenn der Anspruch berechtigt wäre, seien der Geschädigten durch die schuldhafte grob mangelhafte Leistungserfüllung Schäden entstanden, die zumindest der von der Klägerin geltend gemachten Forderungshöhe entsprächen. Die Geschädigte prüfe derzeit die Höhe der entstandenen Schäden und behalte sich die Geltendmachung der daraus entstehenden Ansprüche ausdrücklich vor.
Die Klägerin verständigte den Versicherungsagenten D* noch am 6.9.2022 mit E Mail über den geltend gemachten Schaden aus diesem Schreiben und meldete vorsichtshalber einen Schaden in Höhe von EUR 860.000 an.
In der Folge machte die Klägerin ihre Entgeltansprüche gegen die Geschädigte im Verfahren zu AZ E* des Handelsgerichts Wien geltend. Die Klagebeantwortung der Geschädigten vom 4.11.2022, mit der auch [im Berufungsverfahren nicht mehr relevante] Gegenforderungen eingewendet wurden, übermittelte die Klägerin am 11.11.2022 an D* (Mail Adresse: **), der das E Mail am 14.11.2022 an das Schadensteam der Beklagten weiterleitete.
Mit E Mail vom 21.12.2022 lehnte die Beklagte die Versicherungsdeckung ab.
Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 31.3.2023 wendete die Geschädigte im Verfahren E* unter anderem folgende Gegenforderungen ein:
„ Fenstersanierung “: Die beim Bauvorhaben mit der Sanierung der Außenfenster beauftragte F* GmbH habe ihre Leistungen grob mangelhaft und mit massivem Verzug erbracht. Die Klägerin sei im Rahmen der ÖBA auch für dieses Gewerk verantwortlich gewesen. Der Geschädigten seien aus der mangelhaften Leistungserbringung der F* GmbH erhebliche Schäden aus Folgekosten, der längeren Vorhaltezeit für die Gerüstung und die Baustellengemeinkosten entstanden. Hätte die Klägerin den Einbau der Fenster stichprobenartig kontrolliert, wären ihr die groben Mängel bereits im Februar 2021 aufgefallen und der Geschädigten wäre kein Schaden oder ein deutlich geringerer Schaden entstanden.
„ Fehlende Vertiefung Tiefgarage “: Es seien von der G* GmbH Mehrleistungen für den Höhenausgleich mit Gussasphalt und Asphaltmischgut erbracht worden. Die Klägerin habe die Geschädigte nicht auf fehlende Aussparungen/Vertiefungen für den späteren Einbau der Rinne hingewiesen, sodass die Geschädigte nicht auf die fehlende Vorleistung habe reagieren können. In den Prüfunterlagen würden sich 10,46m³ an verbauter Mehrmenge ergeben, während die Klägerin einen Gesamtmenge von 24,67m³ anerkannt habe. Aufgrund der fehlerhaften Dokumentation durch die Klägerin könne die Differenz nicht nachvollzogen und daher nicht weiterverrechnet werden, wodurch ein Schaden entstanden sei.
„ Fehlende W4 Abdichtung in BT A und BT C “: In Sanitärräumen der Bauteile A und C würde die notwendigen W4 Abdichtung teilweise fehlen. Die Klägerin habe TGA Leistungen am Boden angefragt, ohne darauf hinzuweisen, dass noch Vorleistungen (zB W4 Abdichtungen) am Boden fehlen würden. Es zeige sich, dass die Klägerin ihrer Pflicht zur Koordinierung der Ausführungsleistungen nicht im vertraglich geschuldeten Maß nachgekommen sei.
„ Fehlender Rieselschutz “: Im Bauteil B, 4. und 5. OG sei im Frühjahr 2022 Staub und feiner Bauschutt aus der Kühldecke gerieselt. Die Klägerin habe trotz Kenntnis, dass ein Rieselschutz auszuführen war und dies nicht erfolgt sei, eine Schließfreigabe für die Kühldecke erteilt und die Nachfolgegewerke weiterarbeiten lassen. Die Klägerin hätte die Ausführung koordinieren und auch überprüfen müssen. Sie hafte für 80-90% der Beseitigungskosten.
Eine Schadensmeldung der mit diesem Schriftsatz vom 31.3.2023 zusätzlich erhobenen Gegenforderungen erfolgte am 4.4.2023.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr die Beklagte für insgesamt elf im Klagebegehren einzeln angeführte Vorwürfe (vgl ON 19.2), die im Verfahren E* des Handelsgerichts Wien gegen sie erhoben worden sind, Deckung zu gewähren habe. Sie brachte, soweit im Berufungsverfahren noch relevant, vor, die gegen sie erhobenen Ansprüche seien vom Versicherungsschutz umfasst. Ihr würde die Verletzung von Kontroll und Überwachungspflichten vorgeworfen, daraus könnten nur Schadenersatz , nicht aber Gewährleistungsansprüche resultieren. Sie habe den Schaden rechtzeitig gemeldet, nämlich erstmals am 6.9.2022 und nach der Klagebeantwortung am 11.11.2022.
Die Beklagte entgegnete zusammengefasst, die gegen die Klägerin erhobenen Ansprüche seien vom Versicherungsschutz nicht umfasst, weil es sich um Schäden aus der Nichteinhaltung von Fristen sowie gewährleistungsrechtliche Ansprüche handle. Auch anstelle der Vertragserfüllung tretende Ersatzleistungen seien vom Versicherungsschutz ausgenommen. Die Schadensmeldung vom 11.11.2022 sei an den Betreuer erfolgt, der die Beklagte am 14.11.2022 informiert habe. Die Klägerin habe die am 4.11.2022 im Verfahren E* erhobenen Gegenforderungen damit nicht unverzüglich angezeigt.
Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht die Deckungspflicht der Beklagten hinsichtlich der Vorwürfe: „a) Mangelhafte Fenstersanierung“, „b) Fehlende W4 Abdichtungen im Bauteil A und C“, „c) Fehlender Rieselschutz aufgrund behaupteter Nicht bzw. Schlechtleistungen“ und „f) Mehrleistungen für den Höhenausgleich der Tiefgarage/fehlende Vertiefungen“ fest. Das Mehrbegehren auf Feststellung der Deckung für Ansprüche aus sieben weiteren Vorwürfen wies es ab. Weiters verpflichtete es die Klägerin, der Beklagten EUR 1.789 an Verfahrenskosten zu ersetzen.
Es traf die auf den S 8 bis 41 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise zusammengefassten Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht gelangte es zum Ergebnis, dass die primäre Schadensmeldung durch die Klägerin am 6.9.2022 jedenfalls rechtzeitig erfolgt sei. Bei den weiteren Meldungen handle es sich lediglich um Konkretisierungen. Es liege daher keine Obliegenheitsverletzung vor.
Der Versicherungsschutz umfasse bei der Berufshaftpflichtversicherung nur jenen Schaden, der über das Erfüllungsinteresse des Dritten an der Leistung des Versicherungsnehmers hinausgehe. Grundlage für die Prüfung, ob ein gedeckter Versicherungsfall vorliege, sei der gegen den Versicherten geltend gemachte Anspruch ausgehend von dem vom Geschädigten behaupteten Sachverhalt. In Bezug auf die „mangelhafte Fenstersanierung“ würden Mangelfolgeschäden aufgrund der nicht sorgfältigen Überwachung geltend gemacht, die vom Versicherungsvertrag gedeckt seien. Auch im Punkt „Fehlende W4 Abdichtungen“ würde die Geschädigte Termini des Schadenersatzrechts verwenden. Mit den behaupteten Sanierungskosten würden Mangelfolgeschäden geltend gemacht, weshalb der Deckungsanspruch zu Recht bestehe. Der Anspruch aus dem Komplex „fehlender Rieselschutz“ werde offenbar ebenfalls auf Schadenersatz gestützt. Bei den begehrten Beseitigungskosten handle es sich um Mangelfolgeschäden, weshalb der Deckungsanspruch zu Recht bestehe. Für die „Mehrleistungen für den Höhenausgleich der Tiefgarage/fehlende Vertiefungen“ solle die Klägerin wegen Missachtung der gebotenen Sorgfalt solidarisch für die Mehrkostenforderungen haften, sodass von der Geschädigten nur eine Haftung nach Schadenersatzrecht gemeint sein könne. Bei den Mehrkostenforderungen handelt es sich um einen Mangelfolgeschaden für den Deckungsanspruch bestehe.
Die Kostenentscheidung gründete das Erstgericht auf § 43 Abs 2 ZPO, wobei es 3 Verfahrensabschnitte bildete.
Gegen den klagestattgebenden Teil und die Kostenentscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer vollständigen Klageabweisung abzuändern, hilfsweise es aufzuheben; eventualiter, ihr EUR 2.532,53 an Verfahrenskosten erster Instanz zuzusprechen.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist in der Hauptsache nicht berechtigt, im Kostenpunkt hingegen berechtigt .
1. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht erblickt die Berufung darin, dass es die Schadensmeldung durch die Klägerin als rechtzeitig ansieht. Tatsächlich seien mit dem Schreiben der Geschädigten vom 6.9.2022 (noch) keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend gemacht, sondern eine solche Geltendmachung nur vorbehalten worden. Erstmals mit der Klagebeantwortung vom 4.11.2022 sei die Klägerin tatsächlich mit Ansprüchen konfrontiert worden. Ab diesem Zeitpunkt habe die Frist für die Anzeige zu laufen begonnen. Die Mitteilung der Klägerin an ihren Betreuer am 11.11.2022 sei verspätet gewesen, zumal sie der Beklagten erst am 14.11.2022 zur Kenntnis gelangt sei.
1.1. Die Rechtsrüge geht mit ihren Ausführungen insofern am festgestellten Sachverhalt vorbei, als die Geschädigte jene Gegenforderungen, die aus den im Berufungsverfahren noch relevanten Vorwürfen („Fenstersanierung“, „W4 Abdichtungen“, „Rieselschutz“ und „Mehrleistungen/fehlende Vertiefungen Tiefgarage“) resultieren, in der Klagebeantwortung vom 4.11.2022 gar nicht erhoben hat (vgl UA; S 11f). Vielmehr wurden die Gegenforderungen aus diesen Vorwürfen erstmals mit Schriftsatz vom 31.3.2023 im Verfahren E* eingewendet (vgl UA, S 13ff).
Nach dem festgestellten Sachverhalt kommen damit als fristauslösende „Geltendmachung“ der hier relevanten Vorwürfe durch die Geschädigte entweder bereits das Schreiben der Geschädigten vom 6.9.2022 oder erst deren Schriftsatz vom 31.3.2023 in Betracht. Im Hinblick auf diese Zeitpunkte hat die Beklagte aber gar keine Verletzung der Anzeigepflicht behauptet. Die objektive Verletzung einer Obliegenheit durch den Versicherungsnehmer wäre vom Versicherer zu behaupten (vgl RS0130369). Die Beklagte hat jedoch in erster Instanz (wie auch in der Berufung) eine Verletzung der Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige nur hinsichtlich der am 4.11.2022 im Haftungsprozess mit der Klagebeantwortung geltend gemachten Kompensandoeinwendungen vorgebracht (vgl ON 19.5, S 2).
1.2. Im Übrigen überzeugt die Argumentation der Berufung auch rechtlich nicht. Nach § 153 Abs 2 und 4 VersVG ist Auslöser für die Anzeigepflicht die außergerichtliche bzw gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Versicherungsnehmer. Die Geltendmachung einer Schadenersatzforderung ist weit auszulegen. Diese kann sowohl mündlich als auch durch schlüssige Handlungen erfolgen, wenn sich aus diesen die Absicht ergibt, Schadenersatz zu fordern. Ob der Umfang der Forderung bereits feststeht, ist ebenso unbeachtlich wie die Einschätzungen des Versicherungsnehmers zur Ernsthaftigkeit der Geltendmachung ( Hörlsberger in Schauer , VersVG § 153 Rz 11). Dass ein Anspruch gerichtlich geltend gemacht wurde, erfährt der Versicherungsnehmer in der Regel durch die Zustellung der Klage oder des bedingten Zahlungsbefehls ( Reisinger in Fenyves/Perner/Riedler , § 153 VersVG Rz 9).
Wann eine Anzeige „unverzüglich“ erfolgt, ist in § 153 Abs 4 VersVG nicht näher geregelt (laut Art 8 AHVB, Punkt 1.4: „spätestens innerhalb einer Woche“). Der für Versicherungssachen zuständige Fachsenat des Obersten Gerichtshofs erachtet im Bereich der Rechtsschutzversicherung eine Schadenmeldung innerhalb weniger Tage als unverzüglich. Im Fall eines Zeitraums von 14 Tagen, wurde hingegen die Unverzüglichkeit verneint (vgl 7 Ob 59/24p mwN). Die Fristen werden durch die Absendung der Anzeige gewahrt (§ 153 Abs 3 VersVG).
Nach diesen Kriterien wären ohnehin sämtliche Schadensmeldungen der Klägerin (vom 6.9.2022, vom 11.4.2022 und vom 4.4.2023), die allesamt binnen weniger Tage, maximal innerhalb einer Woche erfolgten (noch) als unverzüglich zu beurteilen. Dass ihr der beteiligte Versicherungsagent (E Mail: **) entgegen § 45 Abs 1 Z 2 VersVG nicht zuzurechnen wäre, hat die für die Obliegenheitsverletzung behauptungspflichtige Beklagte gar nicht vorgebracht.
2. In der Folge wendet sich die Rechtsrüge unter Berufung auf die Ausschlüsse des Art 7.1.1. und 7.1.3. AHVB sowie auf Pkt 3.5. der besonderen Vertragsbeilage Nr. ** gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, die gegen die Klägerin erhobenen Ansprüche aus den Vorwürfen „Fenstersanierung“, „W4 Abdichtungen“, „Rieselschutz“ und „Mehrleistungen/fehlende Vertiefungen Tiefgarage“ seien vom Versicherungsvertrag erfasste Schadenersatzansprüche. Tatsächlich handle es sich um Gewährleistungsansprüche bzw Surrogate.
2.1. In der Betriebshaftpflichtversicherung ist die Ausführung der bedungenen Leistung grundsätzlich nicht versichert, soll doch das Unternehmerrisiko nicht auf den Versicherer übertragen werden. Demgemäß umfasst nach Art 7 AHVB das Leistungsversprechen des Versicherers nicht: Ansprüche aus Gewährleistung für Mängel (Art 7.1.1 Gewährleistungsklausel) sowie die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung (Art 7.1.3 Erfüllungsklausel). Die Betriebshaftpflichtversicherung erstreckt sich somit nicht auf die Ausführung der bedungenen Leistung und auf Erfüllungssurrogate, also auf diejenigen Schadenersatzansprüche, durch die ein unmittelbares Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand eines abgeschlossenen Vertrags geltend gemacht wird. Gedeckt sind hingegen Schadenersatzansprüche aus mangelhafter Vertragserfüllung (Mangelfolgeschäden, Begleitschäden), die jenseits des Erfüllungsinteresses des Gläubigers liegen (7 Ob 23/25w mwN).
Der Deckungsanspruch des Haftpflichtversicherten ist durch das versicherte Risiko spezialisiert und von dem vom Geschädigten erhobenen Anspruch abhängig. Grundlage für die Prüfung, ob ein gedeckter Versicherungsfall vorliegt, ist daher der geltend gemachte Anspruch ausgehend von dem vom Geschädigten behaupteten Sachverhalt (7 Ob 151/24t mwN; zust Hörlsberger in Schauer , VersVG § 149 Rz 38).
Zu prüfen ist daher, ob die Geschädigte nach dem von ihr behaupteten Sachverhalt die mangelfreie Erbringung der von der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistung bzw deren Surrogate (Ersatzvornahme) geltend macht, oder jenseits dieses Erfüllungsinteresses liegende Folgeschäden, die aus der mangelhaften Vertragserfüllung resultieren.
2.2. Nach dem zwischen der Klägerin und der Geschädigten abgeschlossenen Planungswerkvertrag (./C) war Auftragsgegenstand die Örtliche Bauaufsicht (ÖBA).
Zur örtlichen Bauaufsicht gehört die Überwachung der Herstellung des Werkes auf Übereinstimmung mit den Plänen, auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplanes, die Abnahme von Teilleistungen und die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen, die Führung des Baubuches etc, also alle jene Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden können (RS0058803). Die Bauaufsicht soll dem Bauherrn vor Fehlern schützen, die in den Verantwortungsbereich der einzelnen bauausführenden Unternehmer fallen. Der Träger der Bauaufsicht haftet weder für eine mangelfreie Ausführung des Werkes noch für die Einhaltung technischer Vorschriften im Zuge der Bauausführung (vgl RS0108535 [T4]).
Die örtliche Bauaufsicht schuldet hauptsächlich Kontroll- und Vertretungsleistungen, sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde (vgl RS0021552). In der Regel ist daher die Vereinbarung der örtlichen Bauaufsicht als Bevollmächtigungsvertrag (Auftrag und Vollmacht) bzw Dienstleistungsvertrag zu qualifizieren (vgl 1 Ob 2409/96p; Seebacher/Jeremias , bauaktuell 2022, 244; Bousek/Bohrn in Straube/Aicher/Ratka/Rauter , Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht I Kap. 1.2.3). Im Fall der ÖBA wird nicht ein Erfolg (wie bei einem Werkvertag) geschuldet, sondern ein sorgfältiges Durchführen der Koordinations und Überwachungstätigkeiten (vgl 1 Ob 2409/96p). Die Gewährleistungsregeln sind auf rein tätigkeitsorientierte Verträge, insbesondere auf Arbeitsverträge und Auftragsverträge, soweit kein Erfolg geschuldet wird nicht anwendbar ( Hödl in Schwimann/Neumayr , ABGB TaKomm 6 § 923 ABGB Rz 2). Die ÖBA haftet dem Bauherrn aber für Pflichtwidrigkeiten, die kausal für die Mangelhaftigkeit von Bauleistungen sind oder auch nur zu einer Erhöhung der Kosten für deren Verbesserung geführt haben (vgl Bousek/Bohrn in Straube/Aicher/Ratka/Rauter , Handbuch Bauvertrags und Bauhaftungsrecht I Kap. 1.2.3). Führt die mangelhafte Bauaufsicht zu einem Mangel am Bauwerk, haftet die Bauaufsicht dafür nicht gewährleistungsrechtlich, wohl aber schadenersatzrechtlich. Das Verschulden der Bauaufsicht ist Haftungsvoraussetzung (vgl Hussian , ZRB 2015, 139 [145]).
Bereits aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Geschädigte gegen die Klägerin im Haftpflichtprozess Ansprüche geltend macht, die sich auf Schadenersatzrecht, nicht aber auf Gewährleistung gründen. Inhaltlich wird mit diesen Ansprüchen auch nicht die Erfüllung des Vertrags über die örtliche Bauaufsicht oder ein Erfüllungssurrogat begehrt. Vertragsgegenstand zwischen der Geschädigten und der Klägerin nämlich die Ausübung von Überwachungs und Koordinationsaufgaben durch die Klägerin im Interesse der Bauherrin. Nunmehr fordert die Geschädigte weder die (nachträgliche, verbesserte) Erfüllung dieser Vertragspflichten noch die Kosten für die Erfüllung dieser Vertragspflichten durch einen Dritten, sondern den Ersatz von Schäden die aufgrund der Verletzung der Vertragspflichten durch die Klägerin an anderen Vermögensgütern der Geschädigten eingetreten sind.
Dass die Geschädigte gegen den Entgeltanspruch der Klägerin auch den Einwand der Preisminderung erhebt (vgl UA S 25 [Punkt 17]), ändert nichts daran, dass es sich bei den hier gegenständlichen, als Gegenforderung eingewendeten Ansprüchen um Schadenersatzansprüche handelt.
2.3. Zu den Ansprüchen im Einzelnen:
„Fenstersanierung“: Die Verwendung einzelner Rechtsbegriffe, die (auch) im Gewährleistungsrecht vorkommen, ändert nichts an der Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs. Dieser ist auf Ersatz jener Schäden gerichtet, die durch die mangelhafte und verspätete Leistung der F* GmbH entstanden sind. Die Klägerin soll dafür haften, weil sie ihre Kontrollpflichten verletzt hat, durch deren Ausübung der Schaden (teilweise) verhindert worden wäre. Es geht damit gerade nicht um Kosten für die Verbesserung der mangelhaften Leistung der Klägerin. Die Klägerin hat niemals den pünktlichen und mangelfreien Einbau von Fenstern geschuldet, sondern nur dessen Kontrolle.
Die Bestimmung des Pkt 3.3.5 der besonderen Vertragsbeilage Nr. ** bezieht sich auf die Mitversicherung reiner Vermögensschäden. Allerdings wird hier kein Schaden geltend gemacht, der sich aus der Nichteinhaltung der Dauer der Bauzeit durch die Klägerin ergeben würde. Der Ausschluss ist damit nicht einschlägig.
„Fehlende W4 Abdichtung“: Auch hier soll keine mangelhafte Leistung der Klägerin saniert werden, da die Klägerin niemals zur Herstellung von W4 Abdichtungen verpflichtet war. Der Anspruch ist nicht auf die Leistung der Klägerin, sondern auf den aus der mangelhaften Koordinierung entstandenen weiteren Schaden gerichtet. Es handelt sich – entgegen der Berufung – nicht um Gewährleistungsansprüche.
„Fehlender Rieselschutz“: Neuerlich ist zu bemerken, dass die Verwendung des Wortes „Mangel“ aus einem Schadenersatzanspruch keinen Gewährleistungsanspruch macht. Die Klägerin war nicht zur Ausführung des Rieselschutzes verpflichtet, sondern zur Überprüfung und Koordination. Durch die Beseitigung des Gebrechens wird daher auch nicht die Erfüllung der Leistungspflicht der Klägerin substituiert.
„Höhenausgleich Tiefgarage/fehlende Vertiefung“: Die von der Berufung zitierte Passage aus den Feststellungen des Erstgerichts (UA, S 21) betrifft einen anderen Anspruch, nämlich jenen aus der verspäteten Übergabe der Tiefgarage. Auch die von der Berufung angeführten Feststellungen UA, S 20 betreffen nicht den gegenständlichen Anspruch. Es liegt damit in diesem Punkt keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vor. Im Übrigen gelten auch für diesen Anspruch die bisherigen Ausführungen.
3. Aus diesen Erwägungen bliebt die Berufung in der Hauptsache erfolglos.
4. Im Kostenpunkt moniert die Berufung, das Erstgericht habe in seiner Kostenentscheidung nur die Netto Kostenbeträge (ohne 20% USt) herangezogen und sei für den dritten Verfahrensabschnitt von einer falschen Bemessungsgrundlage und einer unrichtigen Obsiegensquote ausgegangen. Richtigerweise habe die Beklagte Anspruch auf Kostenersatz von EUR 3.368,77 (darin EUR 560,17 USt und EUR 7,74 Barauslagen) und sei im Gegenzug zum Ersatz von EUR 836,24 an anteiligen Barauslagen an die Klägerin verpflichtet.
Damit ist die Berufung im Recht:
Im zweiten Verfahrensabschnitt hat die Beklagte Anspruch auf Ersatz von 60% ihrer Kosten, das sind exklusive USt EUR 1.946,49, sohin EUR 2.335,79 (darin EUR 389,30 an 20 % USt), sowie von 80 % ihrer Barauslagen (EUR 4).
Im dritten Verfahrensabschnitt beträgt der Streitwert EUR 75.000. Die Klägerin ist mit EUR 16.500, das sind nur 22 % ihres Begehrens, durchgedrungen, weshalb sie der Beklagten 56 % von deren Kosten und 78 % von deren Barauslagen zu ersetzen hat. Das ergibt EUR 1.025,24 (darin EUR 170,87 an 20 % USt) an Kosten und 3,74 an Barauslagen.
Insgesamt ergibt sich damit ein Kostenersatzanspruch der Beklagten von EUR 3.368,77 (darin EUR 560,17 USt und EUR 7,74 Barauslagen). Unstrittig hat die Beklagte der Klägerin EUR 836,24 an anteiliger Pauschalgebühr zu ersetzen; die wechselseitigen Ansprüche werden saldiert.
5.1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Der Erfolg der Berufung im Kostenpunkt hat auf die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren nach der aktuell überwiegenden Judikatur keinen Einfluss (RS0119892; RS0087844; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.98 mwN).
5.2. Bei objektiver Klagenhäufung (Anspruchshäufung) ist dann zusammenzurechnen, wenn die (von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei geltend gemachten) Ansprüche in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen. Ein tatsächlicher Zusammenhang wird bejaht, wenn alle Klageansprüche aus demselben Klagesachverhalt abzuleiten sind. Ein rechtlicher Zusammenhang liegt vor, wenn die Ansprüche aus demselben Vertrag oder derselben Rechtsnorm abgeleitet werden, aber eben nicht, wenn die Ansprüche ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können (7 Ob 131/24a mwN).
Dass die Ansprüche aus einem einheitlichen Versicherungsvertrag abgeleitet werden reicht für die Zusammenrechnung nicht aus, wenn es sich um verschiedene Schadensfälle handelt (7 Ob 5/15h; RS0106626).
Hier begehrt die Klägerin Versicherungsdeckung für Schadenersatzverpflichtungen, die aus verschiedenen Pflichtverletzungen im Zuge eines Bauvorhabens abgeleitet und jeweils einzeln beziffert wurden. Es handelt sich daher um unterschiedliche Schadensereignisse, die im Hinblick auf die Deckungspflicht auch ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können. Im Zweifel war sohin eine getrennte Bewertung der Entscheidungsgegenstände vorzunehmen.
Bei der Bewertung ist das Berufungsgericht nicht an die Bewertung des Klägers gebunden und hat sich am objektiven Wert des Entscheidungsgegenstands zu orientieren (vgl G. Kodek in Kodek/Oberhammer , ZPO ON § 500 ZPO Rz 14). Hier hat sich die Bewertung an jenen Schadenersatzbeträgen zu orientieren, für welche die Klägerin die Versicherungsdeckung anstrebt. Diese liegen bei den Vorwürfen: „Mangelhafte Fenstersanierung“, „Fehlende W4 Abdichtungen im Bauteil A und C“ sowie „Fehlender Rieselschutz“, jeweils (teilweise deutlich) über EUR 100.000. Nur im Zusammenhang mit „Mehrleistungen für den Höhenausgleich der Tiefgarage /fehlende Vertiefungen“ beträgt die Schadenersatzforderung nur EUR 11.022,02 (vgl UA, S 5).
5.3. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu beurteilen, sodass die ordentliche Revision nicht zuzulassen war.
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