18Bs149/25f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen § 28 Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 dritter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5. März 2025, GZ **-75, nach der am 24. Juli 2025 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Frohner, im Beisein der Richterinnen Mag. Heindl und Mag. Primer als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Elisabeth Gretzmacher, MAS, LL.M., in Anwesenheit des Angeklagten A* sowie seines Verteidigers Mag. Mathias Burger durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen – auch einen unbekämpft gebliebenen Einziehungs- und Verfallsausspruch enthaltenden – Urteil wurde der am ** geborene Staatsangehörige von Montenegro A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 dritter Fall StGB (I./A./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (I./B./), des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (II./) sowie des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 12 dritter Fall StGB, § 28 Abs 1 zweiter Satz, Abs 2, Abs 3 SMG (III./) schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* in B*

I./ vorschriftswidrig Suchtgift überlassen, und zwar

A./im Zeitraum Jänner 2020 bis März 2021 in einer Vielzahl von Angriffen zu großteils noch festzustellenden Zeitpunkten als Mitglied einer kriminellen Vereinigung Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von zumindest 64,01 % Cocain, sohin in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar

1./ noch festzustellenden Abnehmern

a./ am 29. April 2021 ein Kilogramm, indem er das zuvor vom bereits rechtskräftig verurteilten C* übernommene Suchtgift in eine Wohnung in ** B*, **, verbrachte;

b./ am 1. März 2021 50 Gramm zum Preis von 2.150,-- Euro (Überlassung an nicht näher bekannten "Ärzte", Chatauswertung in ON 36, Seite 19-23);

c./ ein Kilogramm, das er zuvor am 11. April 2020 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* zum Preis von 34.500,-- Euro übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seite 24-25);

d./ zumindest 500 Gramm mit dem Siegel "**", das er zuvor am 14. September 2020 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* zum Preis von 38.000,-- Euro übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seiten 31-33);

e./ ein Kilogramm, das er zuvor am 16. September 2020 zum Preis von 38.000,-- Euro über Vermittlung des Chatpartners PIN D* übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seiten 35-36);

f./ ein Kilogramm mit dem Siegel "**", das er zuvor am 20. September 2020 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seiten 36-40);

g./ ein Kilogramm, das er zuvor am 27. September 2020 von einer bislang unbekannten Person ("E*") übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seite 46);

h./ ein Kilogramm, das er zuvor am 30. September 2020 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seiten 47-49);

i./ zumindest 600 Gramm, die er zuvor am 1. Dezember 2020 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seite 50);

j./ zumindest ein Kilogramm, das er zuvor am 18. Dezember 2020 vom Chatpartner PIN D* persönlich bzw. durch dessen Vermittlung zum Kilopreis von 38.000,-- Euro übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seite 51-63, insb Seiten 60,63);

k./ ein Kilogramm mit der Prägung "**“, das er zuvor am 14. Jänner 2021 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* zum Kilopreis von 34.500,-- Euro vom "F*" übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seite 67-69);

l./ ---;

m./ ein Kilogramm, das er zuvor am 3. März 2021 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seiten 71-72)

n./ zumindest 500 Gramm, die er zuvor am 8. März 2021 über Vermittlung des Chatpartners PIN D* übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seite 73)

o./ 500 Gramm, das er zuvor am 8. Juni 2020 von unbekannten Personen übernommen hatte (Chatauswertung in ON 36, Seite 90-92);

p./ zumindest 950 Gramm, die er im Zeitraum Ende Juli 2020 bis zum 5. September 2020 über Vermittlung des Chatpartners PIN G* von unbekannten Personen übernommen hatte (Chatauswertung in ON 49, Seiten 2-31; Faktenbericht ON 50, S 2-5);

q./ ---;

r./ ein Kilogramm, das er zuvor am 27. Juli 2020 von unbekannten Personen übernommen hatte (Chatauswertung in ON 49, Seiten 84–91; Faktenbericht Seite 18f);

s./ ein Kilogramm mit dem Siegel „**“, das er zuvor am 15. August 2020 von unbekannten Personen übernommen hatte (Chatauswertung in ON 49, Seiten 93-94; Faktenbericht ON 50, S. 20);

t./ ---;

u./ ein Kilogramm, das er zuvor am 10. Februar 2021 von „H*" übernommen hatte (Chatauswertung ON 49, Seiten 297-299, Faktenbericht ON 50, Seite 73);

v./ zumindest sieben Kilogramm, die zu einem noch festzustellenden Zeitpunkt kurz vor dem 22. Jänner 2020 von einem unbekannten Lieferanten in eine gemeinsam mit dem Chatpartner PIN I* genutzte Bunkerwohnung geliefert wurden; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seiten 4f)

w./ zumindest 500 Gramm mit dem Siegel „**“, das er zuvor am 22. April 2020 von einem unbekannten Lieferanten übernommen hatte; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 37f)

x./ 500 Gramm, die er Anfang Mai 2020 von „J*“ zur „Überbrückung“ übernommen hatte; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 46)

y./ ein Kilogramm, das er zuvor am 21. Juni 2020 vom Chatpartner K* erhalten hatte; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 54)

z./ ein Kilogramm mit dem Siegel „**“, das er zuvor am 12. Juli 2020 von „L*“ übernommen hatte; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 56)

aa./ ein Kilogramm mit dem Siegel „**“, die er zuvor am 26. Dezember 2020 von „M*“ übernommen hatte; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 60f);

bb./ zumindest ein Kilogramm, das er kurz vor dem 13. Jänner 2021 „von einem Freund von N*“ zum Preis von 37.500,-- Euro übernommen hatte; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 62)

2./ überlassen, und zwar betreffend die Übergabe von Suchtgift an O* durch einen Mittäter im Zeitraum März bis September 2020 zur Übergabe von zumindest einem Kilogramm beigetragen, indem er dem Mittäter das Handy überließ, damit er mit O* kommunizierte (Chatpartner **) (Chatauswertung in ON 36, Seiten 75-84, Faktenbericht ON 50, Seite 2);

3./ P* und einer weiteren unbekannten Person im Zeitraum 22. Jänner 2020 bis 16. August 2020 insgesamt 890 Gramm (beide Nutzer des PIN **) für den gewinnbringenden Weiterverkauf (Chatauswertung in ON 36, Seite 92ff);

4./ dem Chatpartner PIN ** Ende Dezember 2020 zumindest 200 Gramm (Chatauswertung in ON 49, Seiten 101-106; Faktenbericht ON 50, Seite 24f);

5./ dem Chatpartner ** im Zeitraum 17. Juni 2020 bis 8. März 2021 in einer Vielzahl Angriffen zumindest 1.890 Gramm zu einem Grammpreis von zumindest 45,-- Euro (Chatauswertung in ON 49, Seiten 148-249, Faktenbericht ON 50, Seiten 42-54);

6./ dem Abnehmer „Q*“ (auch genannt R*)

a./ am 8. März 2020 zwei Kilogramm zu einem Kilopreis von 35.000,-- Euro; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 9)

b./ am 14. Oktober 2020 ein Kilogramm zum Preis von 38.500,-- Euro; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seiten 11-13)

c./ am 31. Oktober 2020 ein Kilogramm; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 13f)

d./ am 2. November 2020 ein Kilogramm; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 14f)

e./ am 11. Dezember 2020 ein Kilogramm; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 15f)

f./ am 9. Jänner 2021 ein Kilogramm; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 21f)

7./ dem Abnehmer „Bulgaren“ Mitte Mai 2020 zumindest 500 Gramm, die er zuvor am 14. Mai 2020 vom Lieferanten „S*“ übernommen hatte; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seiten 43-45)

8./ dem Abnehmer „T*“

a./ am 26. Mai 2020 500 Gramm; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 47f)

b./ am 4. Juni 2020 500 Gramm; (Faktenbericht vom 19. Jänner 2025, Seite 49)

B./im Zeitraum Juni 2024 bis 13. August 2024 in mehreren Angriffen U* insgesamt 100 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von zumindest 78,88 % Cocain, mithin in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, durch Verkauf zum Grammpreis von 43,-- Euro;

II./ vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar am 13. August 2024 in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, besessen, und zwar 903,8 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von zumindest 78,88 % Cocain;

III./im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem bislang unbekannten Chatpartner V* als Mittäter (§ 12 StGB) als Mitglied einer kriminellen Vereinigung Ende 2020/Anfang 2021 zumindest 750 Cannabispflanzen zum Zweck der Gewinnung von zumindest 18.750 Gramm Cannabiskraut (beinhaltend zumindest 11,18% THCA und 0,85% Delta-9-THC), sohin von Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, mit dem Vorsatz angebaut, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er ihn angesichts von Fortschrittsmitteilungen unterstützend bestärkte (Chatauswertung in ON 36, Seite 6-18).

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen von mehreren Verbrechen und einem Vergehen, die zu I./A./ und III./ verwirklichte doppelte Qualifikation sowie die jeweils tatverfangenen Suchtgiftmengen erschwerend, mildernd hingegen das umfassende, reumütige Geständnis sowie den bisherigen ordentlichen Lebenswandel. Auf Ebene des Unrechtsgehalts berücksichtigte das Erstgericht zugunsten des Verurteilten zusätzlich, dass das Suchtgift teilweise sichergestellt werden und somit nicht mehr in Verkehr gelangen konnte.

Zum Milderungsgrund des Geständnisses führte das Erstgericht aus, dass diesem fallaktuell aufgrund der besonderen Chronologie eine besondere Bedeutung zukomme. Zunächst habe die Staatsanwaltschaft nämlich dem Angeklagten mit Anklageschrift ON 19 „nur“ das Überlassen von einem Kilogramm Kokain am 19. April 2021 und weiterer 100 Gramm Kokain im Zeitraum Juni bis 13. August 2024 sowie den vom erweiterten Vorsatz getragenen Besitz von 903,8 Gramm Kokain am 13. August 2024 zur Last gelegt, ohne dass die Qualifikation der kriminellen Vereinigung angeklagt worden wäre. In der Hauptverhandlung vom 6. November 2024 (ON 39) habe die Staatsanwaltschaft die Anklage mündlich um das Überlassen von 24 Kilogramm Kokain und das Erzeugen von Suchtgift in einer 750 Pflanzen umfassenden Cannabisplantage, beides als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, ausgedehnt. Nach einigen Ankündigungen, die Anklage auf das Überlassen von Suchtgift zusammengefasst auf 60 Kilogramm bzw 49 Kilogramm Kokain auszudehnen (ON 60 und ON 73), sei letztlich in der Hauptverhandlung vom 5. März 2025 die aus dem Protokoll ersichtliche Ausdehnung auf die nunmehr urteilsgegenständlichen Vorwürfe erfolgt. Vor dem Hintergrund dieser außergewöhnlichen Erweiterung des Prozessgegenstandes durch „bloße“ Ausdehnungen einerseits und unter Berücksichtigung der von Angeklagten in anderen Verfahren, denen ** Protokolle zugrunde liegen, gewählten Strategien, die äußerst aufwendige Hauptverhandlungen zur Folge haben, andererseits habe der Schöffensenat das Geständnis für besonders gewichtig erachtet. Nicht nur, dass weitere Bemühungen um Zustellung der Ladung an U* hätten unterbleiben können, seien - im Hinblick auf die „Akzeptanz“ der Chat-Protokolle als Beweismittel durch den Angeklagten und dessen Bekenntnis, diese auch verfasst zu haben - keine wörtlichen Verlesungen der Chat-Protokolle, allenfalls samt neuer Übersetzungen, erforderlich gewesen. Aus all diesen Gründen sei dem Geständnis, das eine ausgesprochen zügige Durchführung der Hauptverhandlung trotz sukzessive erweiterter Vorwürfe möglich gemacht habe, erhebliche Bedeutung beizumessen.

Zum Erschwerungsgrund der Suchtgiftmengen konkretisierte das Erstgericht, dass in der Faktengruppe I./A./Kokain in Verkehr gesetzt worden sei, das das 67-fache der übergroßen Menge (25-fache der Grenzmenge) betragen habe. In der davon getrennt zu betrachtenden Faktengruppe I./B./ habe der Angeklagte das Fünffache der Grenzmenge an Kokain zu vertreten. Zu II./ sei das Dreifache der großen Menge (15-fache der Grenzmenge) an Kokain der Verurteilung zugrunde gelegt worden, während betreffend das Faktum III./ von einer 52-fachen Grenzmenge an THCA und einer 7,9-fachen Grenzmenge an Delta-9-THC ausgegangen worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 76) und fristgerecht ausgeführte (ON 80), eine Erhöhung der Freiheitsstrafe anstrebende Berufung der Anklagebehörde, der Berechtigung nicht zukommt.

Zunächst sind in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft die Strafzumessungsgründe dahingehend zu korrigieren, dass erschwerend der lange Tatzeitraum iSd § 33 Abs 1 Z 1 StGB hinzuzutreten hat. Unter der Fortsetzung der strafbaren Handlung durch eine längere Zeit wird nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung ein Zeitraum von etwa einem Jahr verstanden, wobei fall- und deliktsspezifische Abweichungen denkbar sind ( Riffel , WK-StGB § 33 Rz 4 mwN). Gegenständlich liegen dem Angeklagten zum Faktenkomplex I./A./ eine Vielzahl an kontinuierlich erfolgten Suchtgiftüberlassungen im Zeitraum zwischen Jänner 2020 bis März 2021 zugrunde, sodass diese rund 15-monatige Zeitspanne aggravierend zu gewichten ist.

Abgesehen von dieser Ergänzung hat das Erstgericht die Strafzumessungsparameter vollständig erfasst und – entgegen den Ausführungen in der Berufung – auch zutreffend gewichtet. Im Hinblick auf den zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe ist die ausgemittelte Sanktion von einem Drittel der Höchststrafe angesichts der beiden bedeutenden Milderungsgründe (es handelt sich um einen vollumfänglich geständigen Ersttäter) trotz der zum Teil beachtlichen Suchtgiftquanten noch schuldangemessen und dem Unrechtsgehalt der Tat entsprechend, wobei auf die Erörterung des Erstgerichts zur ungewöhnlichen Konstellation im Zusammenhang mit den sukzessiven Ausdehnungen der Anklageschrift hingewiesen wird.

Dass – wie die Anklagebehörde meint – sich alle Belastungen zweifelsfrei aus den eindeutigen „**“-Chats ergeben hätten, weshalb dem in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnis des Angeklagten kein erhebliches Gewicht beigemessen werden könne, ist nicht überzeugend. Tatsächlich ist es der Kooperation des Angeklagten geschuldet, dass die Hauptverhandlung zügig durchgeführt werden konnte, hatte es dieser doch - wie vergleichbare Fälle gezeigt haben - in der Hand, durch zahlreiche Bestreitungen und Anträge ein intensives Beweisverfahren auszulösen.

Richtig ist, dass der Angeklagte und seine Mittäter professionell vorgingen und vermeintlich sichere Kommunikationsmittel einsetzten, das fällt jedoch – über die Qualifikation der kriminellen Vereinigung hinaus – nicht mehr wesentlich negativ ins Gewicht.

Da die fünfjährige Freiheitsstrafe auch generalpräventiven Bedürfnissen gerecht wird, ist der Forderung der Anklagebehörde nach Erhöhung der Sanktion kein Erfolg beschieden.