8Rs57/25y – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter ADir Dietrich Wiedermann und Tanja Sehn-Zuparic in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Kolarz–Augustin–Mayer Rechtsanwaltspartnerschaft in Stockerau, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 17.12.2024, **-10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der am ** geborene Kläger bezog seit 1.2.2023 Pflegegeld der Stufe 4. Mit Bescheid vom 25.6.2024 wurde ihm mit Ablauf des Monats Juli 2024 das bis dahin gewährte Pflegegeld der Stufe 4 zur Gänze entzogen.

Dagegen erhob der Kläger Klage, sein Gesundheitszustand habe sich nicht gebessert. Es bestehe weiterhin ein kompletter Fallfuß rechts und Gefühlsstörungen im linken Fuß, eine mäßige Bewegungseinschränkung am Kniegelenk rechts sowie eine deutliche Einschränkung der aktiven Beweglichkeit am oberen Sprunggelenk rechts. Der Kläger habe auch weiterhin mit Schwellungen der gesamten rechten Extremität zu kämpfen. Der Kläger leide weiterhin an einer Kurzatmigkeit bei bereits leichten Belastungen. Der Kläger sei aufgrund der Folgen des schweren Unfalls vom 16.11.2022 in seiner Mobilität stark eingeschränkt, zumal ihm lediglich mit einem Rollator die Fortbewegung möglich sei. Auch bei der Verrichtung der alltäglichen Tätigkeiten, wie der Zubereitung von Mahlzeiten, der Herbeischaffung von Nahrungsmitteln, Medikamenten und Bedarfsgütern, sowie bei der Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände sei er auf Hilfe angewiesen. Weiters benötige er Mobilitätshilfe im weiteren Sinn, weil es ihm nicht möglich sei, Arztbesuche etc selbstständig zu bewerkstelligen. Die Ehefrau des Klägers übernehme die genannten Angelegenheiten für ihn und führe ihn zu allen Terminen, weil er diese nicht selbst erreichen könne. Der Kläger benötige auch Mobilitätshilfe im engeren Sinn. Es seien zeitlich nicht planbare Betreuungsmaßnahmen notwendig.

Die Beklagte bestritt, die durchgeführte ärztliche Begutachtung habe ergeben, dass kein den Bezug von Pflegegeld rechtfertigender Pflegeaufwand mehr vorliege.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, dem Kläger über den 31.7.2024 hinaus Pflegegeld im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, ab.

Es legte seiner Entscheidung die auf Seiten 2 bis 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, der Kläger habe seit der Entziehung einen monatlichen Pflegebedarf von 65 Stunden, und zwar für das An- und Auskleiden der Socken 5 Stunden, das Anlegen von Kompressionsstrümpfen 10 Stunden, die sonstige Körperpflege für die untere Extremität und das Einsteigen 10 Stunden, Herbeischaffung von Nahrungsmitteln, Medikamenten und Bedarfsgütern des täglichen Lebens 10 Stunden, Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände 10 Stunden, Pflege der Leib- und Bettwäsche 10 Stunden, Mobilitätshilfe im weiteren Sinn 10 Stunden.

Da der Kläger Hilfestellung nicht für das komplette An- und Auskleiden von üblichen Kleidungsstücken, sondern nur bei den Socken benötige, sei ein Betreuungsaufwand von täglich zwei mal 5 Minuten ausreichend.

Der Kläger benötige nur für die gründliche Reinigung der unteren Extremität sowie für das Einsteigen in die Dusche Hilfe, nicht hingegen für die tägliche Körperpflege. Für die gründliche Körperreinigung sei eine tägliche Dusche angemessen, wofür ein Pflegeaufwand von 20 Minuten täglich ausreichend sei. Von diesem Pflegebedarf seien weitere Verrichtungen der sonstigen Körperpflege wie Haarewaschen samt Föhnen, Maniküre und Pediküre umfasst und daher nicht zusätzlich zu veranschlagen.

Im Zeitpunkt der Gewährung des Pflegegelds habe ein zusätzlicher Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten von 30 Stunden, für die Verrichtung der Notdurft von 30 Stunden, für das An- und Auskleiden im zusätzlichen Umfang von 15 Stunden, für Kanülen-Pflege und Katheder-Pflege im Ausmaß von jeweils 5 Stunden, für die Einnahme von Medikamenten im Ausmaß von 5 Stunden und für Mobilitätshilfe im engeren Sinn von 15 Stunden bestanden.

Der Pflegebedarf des Klägers habe sich damit deutlich verbessert. Aufgrund seines deutlich verbesserten physischen Zustandes und seiner Mobilität habe sich der Pflegebedarf um 105 Stunden pro Monat, von vormals 170 Stunden auf nunmehr 65 Stunden verringert. Die Neubemessung und gänzliche Entziehung des Pflegegelds sei zu Recht erfolgt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil abzuändern und dem Klagebegehren vollinhaltlich stattzugeben; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Aus Zweckmäßigkeitsgründen ist zunächst die Rechtsrüge zu behandeln.

1.1. Der Kläger moniert das Fehlen maßgeblicher Feststellungen zur Fähigkeit des Klägers zur Zubereitung von Mahlzeiten. Es werde nicht festgehalten, wie lange der Kläger beim Kochen stehen könne, ob er Sitzpausen benötige etc. Das Erstgericht habe lediglich festgestellt, dass für die Zubereitung von Mahlzeiten kein Pflegebedarf mehr bestehe. Diese Feststellung stelle aber eine vorweggenommene rechtliche Beurteilung dar, für die die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen fehlen würden. Dass festgestellt worden sei, dass der Kläger für ca 10 Minuten stehen kann, sei für eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ausreichend, weil auch zu berücksichtigen sei, wie lange die an die Stehphase anschließende (offenbar) erforderliche „Sitzpause“ in Anspruch nehme. Sollte für solche Sitzpausen eine sehr lange Zeitspanne erforderlich sein, erscheine es weniger realistisch, die Fähigkeiten zur Zubereitung einer ausgewogenen Mahlzeit zu bejahen. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten und festzustellen, ob dem Kläger überhaupt Überkopfbelastungen und Arbeiten unter Tischniveau möglich seien. Es sei gerichtsnotorisch, dass erforderliche Arbeiten beim Kochen nämlich nicht ausschließlich in Tischhöhe zu verrichten seien, weil gelagerte Lebensmittel und Kochgeschirr zuerst von ihren Lagerplätzen in Tischhöhe gebracht werden müssen.

1.2.Für eine dem allgemeinen Standard angemessene menschengerechte Lebensführung ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs einmal täglich die Einnahme einer ordentlich gekochten warmen Mahlzeit erforderlich, deren Zubereitung nicht nur eine ganz kurze Zeit in Anspruch nimmt (RS0058288 [T5]). Die Zubereitung von warmen Mahlzeiten besteht aus einer Summe von Einzelhandlungen. Dass dabei nicht ununterbrochenes Arbeiten im Stehen erforderlich ist, sondern dass diese Arbeiten sowohl im Sitzen als auch abwechselnd im kurzfristigen Stehen erledigt werden können, wurde von der Rechtsprechung als offenkundig angesehen (RS0107433 [T3]). Zumindest Vorbereitungsarbeiten und das Abwarten der Garzeit können in einer sitzenden Körperhaltung erfolgen (RS0107433). Der für die Zubereitung einer Mahlzeit erforderliche Aufwand muss auch nicht jeweils in einem Zuge und durchgehend erbracht werden. Eine zeitliche Aufteilung zwischen Vorbereitungsarbeiten, eigentlichem Kochvorgang und Nacharbeiten ist zumutbar (10 ObS 304/99z). Regelmäßig ist zu beachten, dass die Zubereitung einer Hauptmahlzeit mit dem Hantieren von heißen (gefüllten) Kochtöpfen einhergeht. Bei der Zubereitung von Mahlzeiten für eine einzelne Person sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung freilich keine großen und daher schweren Töpfe oder Pfannen zu verwenden (RS0058288 [T6]).

1.3.Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass es eine Frage der rechtlichen Beurteilung ist, ob ein Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten gegeben ist (10 ObS 104/19w). Der Sachverständige hat nur die dem Tatsachenbereich zuzuordnenden Einzelheiten aufzuzeigen, welche sodann von der Tatsacheninstanz soweit festzustellen sind, dass daraus alle für den Subsumtionsvorgang notwendigen rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen werden können (10 ObS 222/97p; RS0058288 [T9, T10]). Ergeben sich aus der Aktenlage entsprechende Anhaltspunkte, muss somit festgestellt werden, ob und wie lange beim Zubereiten einer Mahlzeit Stehen (frei oder allenfalls mit Anhalten) und Hantieren mit dem nötigen Kochgeschirr möglich ist sowie ob und allenfalls wie lange Sitzpausen zur Erholung erforderlich sind. Auf Grundlage dieser Feststellungen hat das Gericht rechtlich zu beurteilen, ob einem Versicherten die Zubereitung von ausgewogenen Mahlzeiten zumutbar ist.

Die vom Erstgericht getroffene Feststellung „Das Kochen für eine Person ist ihm möglich.“ ist für die rechtliche Beurteilung, ob ein Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten gegeben ist, nicht ausreichend. Anders als in dem zu 10 ObS 104/19w zu beurteilenden Fall hat das Erstgericht aber auch festgestellt, dass der Kläger für ca. 10 Minuten stehen kann.

Es hat weiters in der Beweiswürdigung disloziert festgestellt, dass der Kläger Vorbereitungshandlungen im Sitzen erledigen kann und in der Lage ist, mit beiden Händen einen Topf zu heben. Es ging dabei davon aus, dass die Größe der Töpfe für die Vorbereitung einer Mahlzeit für eine Person überschaubar ist und damit auch das Gesamtgewicht des Topfes mit Inhalt. Es hat ebenfalls disloziert festgestellt, dass der Kläger das, was er in der Stehzeit nicht abdecken könne, auch mittels Stehhilfe abdecken kann.

Auch in der Beweiswürdigung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen sind als Tatsachenfeststellungen zu behandeln (RS0043110 [T3]).

Erst aufgrund dieser weiteren dislozierten Feststellungen in der Beweiswürdigung des Erstgerichts können die für den Subsumtionsvorgang notwendigen rechtlichen Schlussfolgerungen gezogen werden.

Einer ausdrücklichen Feststellung zur fehlenden Notwendigkeit von Sitzpausen zur Erholung bedurfte es angesichts der Feststellung, wonach der Kläger das, was er in der Stehzeit nicht abdecken könne, mit Stehhilfe erledigen kann, nicht. Aus dieser dislozierten Feststellung folgt nämlich, dass der Kläger den Kochvorgang durch die mögliche Stehzeit und mit Stehhilfe abdecken kann. Aus der Aktenlage ergeben sich auch keine entsprechenden Anhaltspunkte für die Notwendigkeit von Sitzpausen zur Erholung während des eigentlichen Kochvorgangs.

Auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts unter Berücksichtigung der dislozierten Tatsachenfeststellungen ist dem Kläger das Zubereiten der Mahlzeiten möglich und zumutbar.

Ob dem Kläger Überkopfbelastungen und Arbeiten unter Tischniveau möglich sind, ist nicht entscheidend und war daher nicht festzustellen, weil es zumutbar ist, die Küche so zu organisieren, dass Töpfe und Lebensmittel weder Überkopf noch unter Tischniveau aufbewahrt werden.

Rechtliche Feststellungsmängel liegen daher im Ergebnis nicht vor.

2. Mängelrüge

2.1. Der Kläger wirft dem Erstgericht einen Stoffsammlungsmangel vor. Es habe weder ihn noch die beantragte Zeugin zur Frage der Pflegebedürftigkeit einvernommen. Hätte es diese Einvernahmen durchgeführt, wäre es zum Entschluss gekommen, dass der Kläger Unterstützung bei der Zubereitung von Mahlzeiten brauche.

Die Sachverständige dürfe und könne den Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten nicht beurteilen. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang monierten sekundären Feststellungsmängel betreffen die rechtliche Beurteilung und wurden bereits bei der Rechtsrüge abgehandelt.

Die Beurteilung der Pflegebedürftigkeit einer Person stellt regelmäßig eine medizinische und pflegerische Fachfrage dar, die ausschließlich auf Grundlage eines ärztlichen oder pflegerischen Sachverständigengutachtens zu beantworten und der Entscheidung zu Grunde zu legen ist. Die Beantwortung von medizinischen Fachfragen ist die Aufgabe von medizinischen Sachverständigen. Nur den gerichtlichen Sachverständigen kommt die Befugnis zu, aus dem von ihm erhobenen Befund und sämtlichen sonstigen Beurteilungsgrundlagen jene Schlussfolgerung zu ziehen, die ihrerseits Grundlage der gerichtlichen Entscheidungen bilden ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5, Rz 8.114f mwN). Grundsätzlich kann ein Sachverständigengutachten nicht durch Zeugen entkräftet werden (RS0040598).

Das Unterbleiben der förmlichen Parteienvernehmung zu solchen medizinischen Fachfragen stellt keinen Verfahrensmangel dar, sofern der Partei Gelegenheit dazu geboten wurde, die maßgeblichen Umstände ihres Leidens im weitesten Sinne auf andere Weise – in aller Regel im Zug der Anamnese mit dem Sachverständigen – in das Verfahren einzubringen (SVSlg 50.105, SVSlg 52.442, Neumayr in ZellKomm³ II [2018] § 75 ASGG Rz 8 und Rz 11).

Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf seinen Schriftsatz vom 5.12.2024 (ON 7), in welchem er die Richtigkeit und Vollständigkeit der von der Sachverständigen in ihrem Gutachten wiedergegebenen Angaben des Klägers und seiner Ehegattin bestritten habe. Welche konkreten Angaben fehlen würden, legte der Kläger aber weder im Schriftsatz ON 7 dar, noch führt er dies in seiner Berufung aus.

Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrunds der Mangelhaftigkeit erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei Durchführung eines mangelfreien Verfahrens zu treffen gewesen wären (RS0043039).

Dem wird die Mängelrüge des Klägers nicht gerecht, da er nicht angibt, welche konkreten Tatsachenfeststellungen bei Durchführung seiner Einvernahme und jener der Zeugin zu treffen gewesen wären. Dass das Erstgericht zum Entschluss gekommen wäre, dass der Kläger Unterstützung bei der Zubereitung von Mahlzeiten brauche, ist keine Tatsachenfeststellung, sondern die rechtliche conclusio. Insoweit ist die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Im Übrigen ist sie auch inhaltlich nicht berechtigt, da eine Gleichschrift des Schriftsatzes ON 7 der Sachverständigen zur Vorbereitung auf den Verhandlungstermin am 7.12.2024 zugestellt wurde. Der Schriftsatz ON 7 wurde auch in der Verhandlung vom 17.12.2024 vorgetragen und erörtert (PA ON 8, S. 1). In der Folge wurde das Gutachten ON 5 erörtert und die Sachverständige dazu befragt. Der anwaltlich vertretene Kläger war daher in der Lage, in der Verhandlung nochmals Vorbringen zu erstatten und Fragen an die Sachverständige zu stellen. Über Befragen durch den Klagevertreter, wonach der Kläger Hilfe beim Kochen benötige, legte die Sachverständige dar, dass der Kläger ohnehin bis zu 10 Minuten stehen könne, alles andere könne der Kläger mit einer Stehhilfe abdecken. Vorbereitungsarbeiten könnten im Sitzen erledigt werden. Die Größe der Töpfe für die Vorbereitung einer Mahlzeit für eine Person sei überschaubar. Ebenso das Gesamtgewicht des Topfes mit Inhalt (PA ON 8, S. 2-3).

Dem Kläger und seiner Ehegattin wurde im Rahmen der Gutachtenserstellung Gelegenheit gegeben, die Leiden zu schildern. Die durchgeführte Anamnese wurde auch in der Verhandlung nochmals mit der Sachverständigen erörtert (PA ON 8, S. 2).

2.2. Eine weitere Mangelhaftigkeit erblickt der Kläger in der unterbliebenen Einholung eines Gutachtens aus dem Fachbereich der Unfallchirurgie, der Neurologie und der Orthopädie.

Im Pflegegeldverfahren ist entscheidend, auf welche Weise die Fähigkeit zur Ausübung der lebensnotwendigen Verrichtungen insgesamt eingeschränkt ist. Eine detaillierte Feststellung der Leidenszustände bzw bestimmter Diagnosen ist nicht notwendig. Aus diesem Grund wäre daher grundsätzlich nur ein Sachverständiger zu bestellen und genügt in der Regel das Heranziehen eines Sachverständigen aus dem Fachbereich der Allgemeinmedizin ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 , Rz 8.123 mwN).

Es stellt eine rein medizinische Frage dar, welche Untersuchungen zur Feststellung eines Leidenszustands notwendig sind. Es muss daher auch dem ärztlichen Sachverständigen überlassen bleiben, zu beurteilen, welche Untersuchungen zur Feststellung des Leidenszustands des jeweils zu untersuchenden Versicherten erforderlich sind. Ein medizinischer Sachverständiger, auch wenn er nicht Facharzt für das Fachgebiet ist, dem die vom Untersuchten berichteten Beschwerden zuzuordnen sind, besitzt doch so weitgehende medizinische Kenntnisse, dass er beurteilen kann, ob die Abklärung der an sich fachfremden Beschwerden durch ein anderes Fachgebiet notwendig ist ( Neumayr in ZellKomm³ II [2018] § 75 ASGG Rz 9, Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 , Rz 8.123, SVSlg 52.447).

Der Kläger wirft dem Erstgericht auch eine vorgreifende Beweiswürdigung vor.

Eine vorgreifende Beweiswürdigung besteht darin, dass das Gericht ohne Aufnahme eines Beweises Erwägungen darüber anstellt, ob der aufzunehmende Beweis glaubhaft sein werde oder nicht (RS0043308). Das Gericht trifft Feststellungen zu einem bestimmten, rechtlich relevanten Beweisthema, obwohl es nicht alle dazu angebotenen Beweise aufgenommen hat, weil es die nicht aufgenommenen Beweise von vornherein („vorgreifend“) als unergiebig oder unglaubwürdig einschätzt ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 275 Rz 1).

Es stellt aber eine rein medizinische Frage dar, welche Untersuchungen zur Feststellung eines Leidenszustands notwendig sind. Die Beantwortung von medizinischen Fachfragen ist die Aufgabe von medizinischen Sachverständigen. Eine vorgreifende Beweiswürdigung liegt damit nicht vor.

Dem Kläger gelingt es nicht, einen wesentlichen Verfahrensmangel aufzuzeigen.

3. Beweisrüge

Der Kläger bekämpft folgende Feststellung: „Aufgrund des nun verbesserten postoperativen Allgemeinzustandes und des guten Ansprechens der rehabilitativen Maßnahmen, sind im Vergleich zum Zustand bei der Gewährung des Pflegegeldes folgende Pflegeleistungen nicht mehr nötig: Zubereiten von Mahlzeiten, Verrichten der Notdurft.“

Er wirft dabei dem Erstgericht vor, die Feststellung, wonach kein Pflegebedarf bei der Zubereitung der Mahlzeiten mehr erforderlich ist, nicht nach seiner eigenen Überzeugung getroffen zu haben, sondern vielmehr, ohne weitere Beweise aufzunehmen, aus dem Sachverständigengutachten übernommen zu haben. Lediglich die Wiedergabe eines Sachverständigengutachtens in der Beweiswürdigung werde den Anforderungen einer solchen nicht gerecht.

Er begehrt folgende Ersatzfeststellung: „ Dem Kläger ist das Zubereiten von Mahlzeiten aufgrund seiner körperlichen Verfassung nicht möglich.“

Wie bereits oben bei Behandlung der Rechtsrüge dargelegt, ist es eine Frage der rechtlichen Beurteilung, ob ein Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten gegeben ist (10 ObS 104/19w). Die begehrte Ersatzfeststellung stellt daher keine Tatsachenfeststellung, sondern rechtliche Beurteilung dar. Es liegt somit keine gesetzmäßige Beweisrüge vor.

4. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt hat der Kläger seit der Entziehung des Pflegegeldes keinen Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 65 Stunden pro Monat. Der Zustand des Klägers hat sich gegenüber dem Zustand im Zeitpunkt der Gewährung wesentlich gebessert. Das Pflegegeld wurde demnach zu Recht entzogen, es besteht kein Anspruch auf Pflegegeld mehr.

5. Der Berufung kommt somit keine Berechtigung zu.

6.Ein Zuspruch von Kosten des Berufungsverfahrens nach Billigkeit nach § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG hatte nicht zu erfolgen, weil keine Billigkeitsgründe dargelegt wurden und auch aus dem Akt nicht ersichtlich sind.

7.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht entscheidungserheblich ist.