Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie den Richter Dr. Pscheidl und die Richterin Mag. Nigl, LL.M., in der Insolvenzeröffnungssache der A* GmbH , FN **, **, über den Rekurs des Geschäftsführers B* C* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Michael Lang, Rechtsanwalt in Wien, als gerichtlich bestellter Erwachsenenvertreter, gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 28.10.2024, ** 16, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos behoben und dem Erstgericht eine Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000, .
Der ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig.
Begründung:
Die A* GmbH ( Schuldnerin) mit Sitz in ** und der Geschäftsanschrift **, ist zu FN ** im Firmenbuch eingetragen. Jeweils kollektiv vertretungsbefugte Geschäftsführer waren zuletzt B* C*, geboren am **, sowie sein Sohn Ing. D* C*, geboren am **. Mit - mittlerweile rechtskräftigem - Beschluss des Bezirksgerichtes Liesing vom 25.3.2024, **-22, wurde Mag. Michael Lang, Rechtsanwalt in Wien, zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter des B* C* gemäß § 271 ABGB bestellt und sein Wirkungsbereich unter anderem mit der Vertretung des Betroffenen als Gesellschafter und Geschäftsführer bei seinen unternehmerischen Tätigkeiten, insbesondere der Schuldnerin und einer weiteren Gesellschaft, festgelegt.
Mit einem am 16.9.2024 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrte Mag. Michael Lang als gerichtlicher Erwachsenenvertreter des B* C* die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Schuldnerin. Die wirtschaftliche Situation des Unternehmens sei dramatisch. Der einzige Unternehmensgegenstand, die Errichtung eines Mehrparteienhauses an der Anschrift **, sei im Wesentlichen fremdfinanziert worden. Von den fünf errichteten Wohnungen habe lediglich eine veräußert werden können, bei den übrigen sei der Verkauf an den Verwerfungen am Immobilienmarkt gescheitert. Durch die nunmehrige Vermietung der vier Wohneinheiten könnten die Kreditraten bei weitem nicht bedient werden. Die Gesellschaft sei nicht mehr liquide und überschuldet. Die vorbereitete Bilanz zum 31.12.2023 weise ein negatives Eigenkapital aus, der Trend für 2024 sei ebenfalls negativ. 2023 sei ein Bilanzverlust in Höhe von knapp EUR 2,2 Mio ausgewiesen worden. Eine Fortführung des Unternehmens sei mit den vorliegenden Parametern nicht darstellbar. Kostendeckendes Vermögen sei vorhanden.
Am 21.9.2024 brachte die Schuldnerin, vertreten durch den weiteren Geschäftsführer Ing. D* C*, einen Schriftsatz ein, in dem dieser die Zahlungsunfähigkeit bestritt. Der Erwachsenenvertreter habe Banktermine und den Verkauf einer Wohnung sowie die Bezahlung offener Rechnungen blockiert. Es sehe nach einer feindlichen Übernahme der Immobilien aus.
Der Erwachsenenvertreter erstattete dazu am 30.9.2024 eine Äußerung (ON 8).
Am 17.10.2024 fand eine Tagsatzung zur Erörterung der Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung der Schuldnerin statt, zu der der Geschäftsführer Ing. D* C* und der Erwachsenenvertreter erschienen. Der Erwachsenenvertreter übernahm dort die persönliche Haftung für die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens bis zu einem Betrag von EUR 4.000, .
Das Finanzamt Österreich teilte dem Erstgericht am 23.10.2024 einen exekutiv betriebenen ungeregelten Rückstand von EUR 912,67 mit.
Ing. D* C* erstattete am 18. bzw 28.10.2024 eine weitere schriftliche Äußerung.
Mit dem angefochtenen Beschlusswies das Erstgericht den Insolvenzantrag zurück. Nach § 69 Abs 3 IO treffe die Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen. Nach § 15 GmbHG könnten nur physische, handlungsfähige Personen zum Geschäftsführer bestellt werden. Das habe zur Folge, dass im Fall des Verlustes der unbeschränkten Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers wie hier infolge der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters für B* C* seine Organstellung ex lege ende. Soweit die Geschäftsführerstellung des Vertretenen beendet sei, komme auch dem Erwachsenenvertreter keine Vertretungsbefugnis hinsichtlich der Organstellung zu. Da es dem Erwachsenenvertreter an der Antragslegitimation fehle, sei das Vorliegen der weiteren Konkursvoraussetzungen nicht weiter zu prüfen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des durch den Erwachsenenvertreter vertretenen Antragstellers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Konkurseröffnung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Eine Rekursbeantwortung wurde nicht erstattet.
Der Rekurs ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt .
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