9Ra54/17b – OLG Wien Entscheidung

Das Erstgericht legte seiner Entscheidung neben dem oben wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt noch folgende wesentliche, teilweise bekämpfte Feststellungen zugrunde, wobei die bekämpften Feststellungen durch Fettdruck hervorgehoben werden:

Im Jahr 2013 wurde der Betriebsrat im Zuge der Kollektivvertragsverhandlungen aktiv. Die Gewerkschaft hatte betreffend die Lohnverhandlungen im November 2013 um Unterstützung in den Betrieben ersucht, nämlich, dass die Betriebsratsmitglieder das Gespräch zum Vorstand suchen und auch, dass Betriebsversammlungen abgehalten werden. Die Lohnverhandlungen zogen sich damals in die Länge, es stand auch ein Streik Aufruf im Raum. Der Betriebsrat brachte im Unternehmen Plakate, die von der Gewerkschaft vorbereitet worden waren, mit einem Streik Aufruf an. Innerhalb sämtlicher Betriebsratskörperschaften in der Branche wurde damals ein Beschluss gefasst dahingehend, dass wenn die Lohnrunde bis Ende November keinen Abschluss erzielen würde, dass man einen Warnstreik im Ausmaß von drei Stunden abhalten werde. Dies wurde von den Betriebsratsmitgliedern der Beklagten den Mitarbeitern kommuniziert.

Im September 2013 ist Mag. K* L* Vorstandsvorsitzender bei der Beklagten geworden. Er war mit der Vorgehensweise des Betriebsrates im Zusammenhang mit dieser Streik Drohung nicht einverstanden und verwehrte sich dagegen, dass derartige Plakate aufgehängt werden, weil er das im Hinblick auf damals auch geplant und stattgefundene Kundenbesuche als unternehmensschädigend empfand.

Die Vorstandsmitglieder Mag. K* L*, Mag. M* und DI N* O* richteten daher in diesem Zusammenhang ein Schreiben vom 27.11.2013 an alle Betriebsratsmitglieder im Konzern, in dem zusammengefasst ausgeführt wurde, es sei aus Sicht der Unternehmensleitung notwendig, die Stellung des Betriebsrates festzuhalten. Sodann befasst sich das Schreiben auf insgesamt vier Seiten damit, dass die Betriebsratstätigkeit grundsätzlich in der Freizeit und ohne Störung des Betriebes auszuüben sei. Kollektivvertragsverhandlungen seien nicht Grund für eine Betriebsversammlung. Schließlich führt das Schreiben aus, dass in Österreich kein Streikrecht bestehe und dem Betriebsrat die betriebsverfassungsrechtliche Friedenspflicht träfe. Diese Information gelte auch als Abmahnung in diesem Kontext. Der nochmalige Verstoß gegen die Friedenspflicht könne somit einen Entlassungstatbestand wegen beharrlicher Pflichtverletzung darstellen.

Danach war das Gesprächsklima zwischen Betriebsrat und Unternehmensleitung etwas unterkühlt.

Noch vor der geplanten Aufsichtsratssitzung im Juli war schließlich die Hochrechnung I fertig, in der man für das Jahr 2015 ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von - 0,99 Mio Euro prognostizierte; im Vorjahr hatte man ein Ergebnis von + 1,77 Mio Euro erzielt, budgetiert war ein Ergebnis von + 2,62 Mio Euro betreffend die Gruppe F*.

Im Schreiben vom 8.7.2015 teilte die Beklagte dem Kläger (auch) mit, er würde ab 1.8.2015 ein Bruttomonatsgehalt von EUR 5.465,65 erhalten. Auch bei einem weiteren Betriebsratsmitglied, nämlich P* Q* wurde mit einem nahezu gleichlautenden Schreiben ebenfalls am 8.7.2015 das Überstundenpauschale widerrufen.

Bei der Beklagten bezogen damals sechs Personen Überstundenpauschalen. Mit einem weiteren Betriebsratsmitglied, nämlich Mag. R* war bereits davor eine Reduktion der Überstundenpauschale vereinbart worden.

Die Entscheidung, dass diese Überstundenpauschalen widerrufen werden sollen, war von Mag. S* T* vorbereitet worden. Sie machte dem Vorstand den Vorschlag, dass man betreffend den Kläger und Q* die Überstundenpauschalen widerrufen könnte.

Bei der Beklagten gibt es rund 20 bis 30 Mitarbeiter, bei denen in den Dienstverträgen in irgendeiner Form, sei es als All In Gehalt oder als Vereinbarung eines Überstundenpauschales, eine pauschale Abgeltung von Überstunden vereinbart wurde. Der genaue Inhalt dieser Vereinbarung ist nicht feststellbar. Dennoch wurden – betreffend die Beklagte – nur beim Kläger und bei Q*, also bei zwei Betriebsratsmitgliedern, Überstundenpauschalen widerrufen. Auch bei der E* AG kam es ausschließlich bei einem Betriebsratsmitglied zum Widerruf eines Überstundenpauschales.

Erst nachdem der Widerruf bereits erfolgt war, wurde in Form einer Excel Tabelle darzustellen versucht, wie es sich mit den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden im Verhältnis zur vereinbarten Überstundenpauschale beim Kläger, bei Q* und vier weiteren Mitarbeitern der Beklagten verhält, in dem der Zeitraum Jänner 2015 bis Juli 2015 sowie auch das Jahr 2014 betrachtet wurden. Dabei zeigte sich, dass der Kläger im Jahr 2014 durchschnittlich 16,74 Überstunden pro Monat geleistet hatte, im Durchschnitt Jänner bis Juli 2015 waren es 6,99 Überstunden pro Monat.

T* sprach vor ihrem Vorschlag, dass Überstundenpauschalen des Klägers und U* reduziert werden sollten, nicht mit Vorgesetzten des Klägers oder U*, sondern unterbreitete zuerst den Vorschlag dem Vorstand, der diesen positiv aufnahm.

Die Beklagte prüfte vor dem Widerruf der Überstundenpauschalen nicht, ob hinkünftig vom Kläger Überstunden zu erwarten waren.

Beim Kläger fielen auch nach dem 1.8.2015 Überstunden an, wobei er allerdings die Anweisung erhielt, die Arbeit in der Normalarbeitszeit zu erbringen. Das Aufgabengebiet des Klägers reduzierte sich nicht. Der Kläger konnte die ihm übertragenen Arbeitsleistungen auch nach August 2015 teilweise nur unter Leistung von Überstunden erbringen.

Die ersten 40 Überstunden, die der Kläger nach August 2015 leistete, wanderten in den Gleitzeittopf. Die das Ausmaß von 40 Überstunden übersteigenden Überstunden wurden dem Kläger einzeln abgerechnet. So wurden dem Kläger im Jänner 2016 9,42 Überstunden mit 50 %igem Zuschlag abgerechnet, insgesamt ein Betrag von EUR 548,15 brutto, im Februar 2016 18,77 Überstunden mit 50 %igem Zuschlag abgerechnet, insgesamt ein Betrag von EUR 1.092,23 brutto, im März 2016 15 Überstunden mit 50 %igem Zuschlag abgerechnet, insgesamt ein Betrag von EUR 872,85, im April 2016 1,27 Überstunden mit 50 %igem Zuschlag abgerechnet, insgesamt ein Betrag von EUR 73,90 brutto und im Mai 2016 wurden dem Kläger für Überstunden ein Betrag von EUR 94,85 brutto abgerechnet.

Die im Juli 2015 getroffene Entscheidung, das Überstundenpauschale des Klägers zu widerrufen, wurde, ohne mit dem Kläger und dessen unmittelbaren Vorgesetzten zuvor Rücksprache zu halten, in erster Linie deshalb getroffen, weil der Kläger Betriebsratsmitglied ist.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt zusammengefasst dahin, bei der zwischen den Streitteilen im März 2004 geschlossenen Vereinbarungen sei nicht eindeutig, von welchem Grundlohn die Beklagte ausgehe. Das davor bezogene Gehalt und der Umstand, dass auch eine Gehaltserhöhung in dem Betrag enthalten sein solle, lasse gewisse Rückschlüsse zu, eine Rückrechnung sei jedoch nicht zweifelsfrei möglich, weil der anwendbare Kollektivvertrag für den Metallbereich unterschiedlich hohe Zuschläge je nach Lage der Überstunden von 50 % oder 100 % vorsehe. Es liege daher keine Vereinbarung eines Überstundenpauschales im eigentlichen Sinn, sondern ein All In Gehalt vor.

Bei einem wirksam vereinbarten Überstundenpauschales könne ein Widerrufsvorbehalt vereinbart werden. Dieser unterliege jedoch einer Ausübungskontrolle, als der Arbeitgeber dieses Gestaltungsrecht nur im Rahmen billigen Ermessens ausüben dürfe. Dabei wäre das Auseinanderklaffen der realen Mehrleistungen zur Höhe des Pauschales ein Grund, der einen Widerruf aus sachlichen Gründen rechtfertigen würde.

Zur Prüfung, ob die Mehrleistungen dem Pauschale entsprechen würden, müsse jedoch ein Zeitraum von einem Jahr herangezogen werden. Ein kürzerer Zeitraum sei nicht ausreichend aussagekräftig, denn auch zur Beurteilung, ob die Höhe der Pauschalentlohnung im Sinne des § 10 AZG als angemessen angesehen werden könne, werde von der Rechtsprechung ein Zeitraum von einem Jahr angenommen. Für das Jahr 2014 liege nur eine Abweichung von 3,26 Stunden pro Monat vor, die zu gering sei, um den gänzlichen Widerruf der Überstundenpauschale sachlich zu rechtfertigen.

Überdies sei der Widerruf auch deshalb unwirksam, weil er im Widerspruch zur Bestimmung des § 115 Abs 3 ArbVG stehe, wonach Mitglieder des Betriebsrates nicht aufgrund ihrer Betriebsratstätigkeit benachteiligt werden dürften.

Die dem Kläger für Jänner 2016 bis März 2016 bezahlten Überstundenentgelte im Betrag von EUR 2.513,23 brutto seien vom Klagebegehren abzuziehen.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteiles richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Der Kläger im verbundenen Verfahren P* Q* sagte in der Verhandlung vom 18.10.2016 auf Seite 9 f in ON 23 = AS 131 f aus, dass auch nach dem Gespräch mit der Gewerkschaft das Gesprächsklima etwas unterkühlt geblieben sei. Dies ist angesichts des festgestellten Inhaltes des Schreibens vom 27.11.2013 auch lebensnahe.

Die Berufungswerberin bekämpft die oben durch Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen betreffend das Vorliegen von Überstundenpauschalen und anderen Pauschalvereinbarungen bei Mitarbeitern der Beklagten und begehrt stattdessen im Wesentlichen die Feststellungen, unter den sechs Personen mit Überstundenpauschalen hätten sich drei Betriebsratsmitglieder sowie ein Ersatzmitglied des Betriebsrates befunden. Mag. S* T* habe lediglich die ausgewiesenen Überstundenpauschalisten und nicht die Vereinbarungen der 20 bis 30 All In Bezieher geprüft. Sie beruft sich diesbezüglich auf die Aussage der Zeugin Mag. T*.

Auch dieser bekämpften Feststellung fehlt es an der rechtlichen Relevanz, es kann auf die Ausführungen zu den vorbekämpften Feststellungen verwiesen werden.

Im Übrigen ist die bekämpfte Feststellung auch richtig. Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin liegt auch kein Widerspruch in den Feststellungen des Erstgerichtes vor. Dass es 20 bis 30 Pauschalvereinbarungen der einen oder anderen Art betreffend Überstunden bei der Beklagten gibt, schließt nicht aus, dass darin auch sechs Überstundenpauschalen enthalten sind. Die Berufungswerberin übersieht, dass der genaue Inhalt der weiteren Vereinbarungen und damit deren rechtliche Einordnung für das Erstgericht nicht feststellbar war. Diesbezüglich werden von der Berufungswerberin auch keine Beweisergebnisse über den konkreten Inhalt dieser Vereinbarungen angeführt und keine Ersatzfeststellungen begehrt. Die Zeugin Mag. T* sagte in der Verhandlung vom 21.10.2016 auf Seite 5 in ON 25 = AS 183 aus, dass die betreffenden Dienstverträge im Einzelnen gar nicht geprüft worden seien.

Die Beklagte wendet sich auch gegen die Feststellung über die Anfertigung einer Excel Tabelle nach dem Widerruf des Überstundenpauschales und begehrt stattdessen im Wesentlichen die Feststellung, Mag. T* habe vor dem Widerruf sämtliche Überstundenpauschalen geprüft. Dies ergebe sich insbesondere aus der Aussage dieser Zeugin.

Für die Frage der Zulässigkeit des Widerrufs des Überstundenpauschales des Klägers ist der Zeitpunkt der Recherche durch die Zeugin nicht maßgeblich.

Es liegt auch kein entscheidender Widerspruch zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung vor: Die Berufungswerberin stellt nicht in Abrede, dass die Aufstellungen Beil./8 und ./15 erst nach dem Widerruf erstellt wurden. Dass Mag. T* die Entscheidung über den Widerruf vorbereitete, wurde vom Erstgericht auf Seite 9 der Urteilsausfertigung ohnedies festgestellt. Dass Mag. T* vor der Entscheidung keine Recherchen tätigte, hat das Erstgericht nicht festgestellt und ist auch nicht Thema der bekämpften Feststellung.

Die Beklagte bekämpft weiters die Feststellung, Mag. T* habe vor ihrem Vorschlag an den Vorstand nicht mit Vorgesetzten des Klägers gesprochen und die Beklagte habe vor dem Widerruf der Überstundenpauschalen nicht geprüft, ob hinkünftig vom Kläger Überstunden zu erwarten seien.

Stattdessen begehrt die Beklagte im Wesentlichen die Feststellung, Mag. T* habe im Zusammenhang mit dem Entzug des Überstundenpauschales auch mit den Vorgesetzten des Klägers gesprochen. Die E* V* AG habe der Beklagten mitgeteilt, dass der Einsatz des Klägers für die Schwestergesellschaft nur mehr im geringen Ausmaß erforderlich sein werde. Aufgrund der wirtschaftlichen Schwierigkeiten bei der Beklagten, insbesondere der schlechten Auftragslage, sei der Vorstand zum Schluss gekommen, dass die Notwendigkeit zur Überstundenleistung voraussichtlich nicht im hohen Ausmaß auftreten werde. Die Berufungswerberin beruft sich diesbezüglich auf die Aussagen der Zeugin Mag. T* und ihres Vorstandsmitgliedes DI O*.

Auch hier ist zur Relevanz der bekämpften Feststellung für die Lösung der Rechtsfrage festzuhalten, dass für die Zulässigkeit des Widerrufs die Qualifikation der Pauschalvereinbarung und das objektive Vorliegen eines sachlichen Widerrufsgrundes maßgeblich ist, nicht aber die Art der Informationseinholung durch die Beklagte.

Das Erstgericht stellte nur fest, Mag. T* habe keine Gespräche mit Vorgesetzten des Klägers vor Erstattung ihres Vorschlages an den Vorstand getätigt. Diese Feststellung entspricht der klaren Aussage dieser Zeugin in der Verhandlung vom 21.10.2016 auf Seite 6 in ON 25 = AS 184.

Hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Schwestergesellschaft hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren kein Vorbringen erstattet, sodass diese Ausführungen gegen das Neuerungsverbot verstoßen.

Letztlich bekämpft die Beklagte die Feststellung, der Widerruf der Überstundenpauschale habe seinen Grund in erster Linie darin, dass der Kläger Betriebsratsmitglied sei und begehrt stattdessen die wesentlichen Feststellungen, die Entscheidung sei aufgrund mangelnder Erreichung der von der vereinbarten Pauschale abgedeckten Überstundenanzahl getroffen worden. Der Widerruf habe nichts mit der Funktion des Klägers als Betriebsratsmitglied zu tun gehabt. Die Beklagte beruft sich hier abermals auf die Aussagen der Zeugin Mag. T* und ihres Vorstandsmitgliedes DI O*.

Auch dieser bekämpften Feststellung fehlt es an der rechtlichen Relevanz, weil der Widerruf des Überstundenpauschales ohnedies unwirksam ist.

Im Übrigen kann zur Richtigkeit der bekämpften Feststellung auf die zutreffende Beweiswürdigung des Erstgerichtes verwiesen werden (§§ 2 ASGG, 500a ZPO). Das Erstgericht stützt sich entgegen den Ausführungen der Berufungswerberin nicht lediglich auf den Streikaufruf, sondern zählt auf den Seiten 11 bis 13 der Urteilsausfertigung in seiner Beweiswürdigung viele Faktoren für seine Schlussfolgerung auf, mit denen sich die Berufungswerberin überhaupt nicht auseinandersetzt. Hervorzuheben ist das Unterlassen einer genaueren Überprüfung weiterer Pauschalvereinbarungen durch die Beklagte.

Letztlich bekämpft die Berufungswerberin noch die Feststellungen betreffend die Hochrechnung I im Juli 2015 und begehrt stattdessen die Feststellung, dass sich diese Hochrechnung auf die Beklagte und nicht auf die Gruppe F* beziehe.

Aus dem Zusammenhang geht allerdings zweifelsfrei hervor, dass das Erstgericht mit dieser Feststellung die Beklagte meint.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 ASGG, 498 ZPO).

Ausgehend davon kommt der Rechtsrüge teilweise Berechtigung zu:

Darin moniert die Berufungswerberin zunächst Feststellungsmängel, welche jedoch allesamt nicht vorliegen:

Zum Thema des Gesprächsklimas nach dem Schreiben der Vorstandsmitglieder vom 27.11.2013 hat das Erstgericht ohnedies Feststellungen getroffen. Nach ständiger Rechtsprechung können Feststellungsmängel nicht erfolgreich geltend gemacht werden, wenn zu einem bestimmten Thema ohnehin Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, wenn diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen (9 ObA 136/98k ua).

Wie viele Betriebsratsmitglieder sich unter den Überstundenpauschalisten befanden, hat das Erstgericht auf Seite 9 der Urteilsausfertigung ohnedies festgestellt.

Die tatsächlichen Überstundenleistungen des Klägers hat das Erstgericht auf Seite 9 der Urteilsausfertigung ebenfalls festgestellt. Ob Mag. T* vor dem Widerruf des Überstundenpauschales des Klägers eine Überprüfung sämtlicher Überstundenpauschalen durchführte, ist aus rechtlicher Sicht nicht relevant, wie bereits im Rahmen der Erledigung der Beweisrüge dargelegt wurde.

Im Rahmen der eigentlichen Rechtsrüge führt die Berufungswerberin zunächst aus, es liege ein echtes Überstundenpauschale und keine All In Vereinbarung vor. Der Grundlohn des Klägers sei problemlos errechenbar.

Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu.

Voraussetzung der wirksamen Vereinbarung eines Überstundenpauschales ist, dass sowohl die Zahl der durchschnittlich zu leistenden Normalstunden als auch der Überstunden von Vornherein bestimmt wird und die Gesamtentlohnung die Überstundenentlohnung berücksichtigt (RISJustiz RS0051623). Diese Voraussetzung ist im gegenständlichen Fall erfüllt.

Dass der anwendbare Kollektivvertrag unterschiedliche Überstundenzuschläge vorsieht, ändert an dieser Beurteilung nichts: Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung ist so zu interpretieren, dass das Pauschale 20 Überstunden mit 50 %igem Zuschlag oder – bei Leistung auch von Überstunden mit höherem Zuschlag – eine entsprechend niedrigere Zahl von Überstunden abdeckt.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes liegt somit ein echtes Überstundenpauschale vor (vgl zu diesem Begriff Schrankin Arbeitszeitgesetze³, § 10 AZG Rz 24).

Die Berufungswerberin wendet sich in der Folge gegen die Auffassung des Erstgerichtes, für die Gegenüberstellung mit den tatsächlich geleisteten Überstunden sei ein ganzes Kalenderjahr heranzuziehen. Das Erstgericht habe wirtschaftliche Schwierigkeiten festgestellt und, dass der Kläger im Jahr 2015 überhaupt im Schnitt bis Juli nur 6,99 Überstunden pro Monat geleistet habe.

Diesen Ausführungen ist nicht beizupflichten.

Bei einem wirksam vereinbarten Überstundenpauschale besteht die Möglichkeit zu vereinbaren, dass dieses vom Arbeitgeber widerrufen oder unter bestimmten Umständen auf Einzelverrechnung übergegangen werden kann (RISJustiz RS0051758). Die Ausübung dieser vertraglich vorbehaltenen Widerrufsmöglichkeit ist jedoch nur nach billigem Ermessen zulässig (vgl Felten in Grillberger, AZG³ § 10 Rz 40). Bei einem Auseinanderklaffen der realen Mehrleistungen und der Höhe des Pauschales ist ein Widerruf nicht unbillig (9 ObA 61/11b).

Nach ständiger Rechtsprechung ist als Zeitraum für die Durchschnittsberechnung der durch das Pauschale erfassten Überstunden mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraumes ein Jahr angemessen (9 ObA 206/87, 9 ObA 161/01v ua).

Im vorliegenden Fall wurde zwar die Möglichkeit eines jederzeitigen Widerrufs vereinbart und nicht bloß zum Jahresende wie bei dem Sachverhalt, der der Entscheidung 9 ObA 91/07h zugrunde lag. Davon ist aber die Frage zu unterscheiden, welcher Beobachtungszeitraum für die Feststellung eines „Auseinanderklaffens“ der realen Mehrleistung und der Höhe des Pauschales heranzuziehen ist.

Nach Auffassung des Berufungsgerichtes ist hiefür wie bei der Deckungsprüfung mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraumes ein Jahr als Beobachtungszeitraum heranzuziehen. Es handelt sich im vorliegenden Fall um die spiegelbildliche Problematik wie bei der Prüfung, ob durch das Pauschale die realen Mehrleistungen des Arbeitnehmers ausreichend abgedeckt sind. Schon im Sinne der Waffengleichheit muss es hier zu einer Gleichbehandlung kommen. Würde man eine andere Auffassung vertreten, könnte der Arbeitnehmer zwar keinen Anspruch auf Überstundenentgelt bei Überschreitung des Pauschales während eines kürzeren Zeitraumes geltend machen, müsste aber einen Widerruf des Pauschales durch den Arbeitgeber bei einer geringeren Überstundenleistung während eines kürzeren, von den Parteien nicht als repräsentativ gewollten Zeitraumes gewärtigen.

Das Erstgericht hat zutreffend ausgeführt, dass für das Jahr 2014 kein erhebliches Auseinanderklaffen der tatsächlichen Überstundenleistungen des Klägers zu der vom Pauschale abgedeckten Zahl an Überstunden vorliegt. Im Jahr 2015 wurde von der Beklagten der anzuwendende Beobachtungszeitraum von einem Jahr nicht abgewartet.

Aufgrund dieser Überlegungen erweist sich der Widerruf des Überstundenpauschales als unwirksam, sodass auf die Frage einer Benachteiligung des Klägers nach § 115 Abs 3 ArbVG nicht mehr einzugehen ist.

Zutreffend zeigt die Berufungswerberin allerdings auf, dass das Erstgericht ihre Zahlungen von Überstundenentgelt an den Kläger für die Monate April und Mai 2016 nicht berücksichtigt hat. Ein entsprechendes Vorbringen der Beklagten in der Verhandlung vom 2.6.2016 (Seite 2 in ON 18 = AS 80) liegt vor. Insgesamt sind daher Zahlungen von EUR 2.681,98 brutto vom Klagebegehren abzuziehen.

Der Berufung war daher teilweise Folge zu geben und das angefochtene Urteil entsprechend abzuändern.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz beruht auf den §§ 43 Abs 1 ZPO und 58a ASGG. Der Kläger obsiegte im Durchschnitt mit 85 % und hat daher Anspruch auf Ersatz von 85 % seiner Pauschalgebühr durch die Beklagte. In der ersten Verfahrensphase bis zur Verbindung obsiegte der Kläger zur Gänze, sodass seiner Interessensvertretung für diese Phase der volle Kostenersatz von EUR 280,- zusteht. Danach obsiegte er durchschnittlich mit 81 %. Die ihn vertretende Interessenvertretung hat daher einen Anspruch auf 62 % des Aufwandersatzes, wobei aufgrund der Verbindung der Verfahren in der vorbereitenden Tagsatzung für das verbundene weitere Verfahren insgesamt nur mehr der einfache Aufwandersatz nach § 1 Z 1 lit b Aufwandersatzgesetz gebührt (vgl Obermaier , Kostenhandbuch² Rz 436 mwN), für das vorliegende Verfahren daher nur den halben Aufwandsersatz.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 2 ASGG, 43 Abs 2 erster Fall und 50 ZPO. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren nur geringfügig, nämlich mit 1,2 % des Berufungsinteresses obsiegt, sodass der Interessenvertretung des Klägers der gesamte Aufwandersatz für das Berufungsverfahren zuzusprechen war.

Die ordentliche Revision war gemäß den §§ 2 ASGG, 502 Abs 1 ZPO zuzulassen, weil – soweit überblickbar – eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum anwendbaren Beobachtungszeitraum für die Gegenüberstellung mit tatsächlich geleisteten Überstunden bei Vereinbarung einer Widerrufsmöglichkeit eines Überstundenpauschales fehlt.