Das Oberlandesgericht Linz hat als Rekursgericht durch Senatspräsident Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Stefan Estl und Dr. Christoph Freudenthaler in der Rechtssache der Klägerin A* , **, **, vertreten durch die Mair, Engler Rechtsanwälte OG in Bad Ischl, gegen den Beklagten B* , Unternehmer, **straße **, **, vertreten durch Ing. Mag. Klaus Helm, Rechtsanwalt in Linz, wegen EUR 114.232,29 sA, über den Kostenrekurs des Beklagten (Rekursstreitwert EUR 7.523,35) gegen den Kostenbestimmungsbeschluss des Landesgerichtes Wels vom 17. Juni 2026, Cg*-71, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er lautet:
„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 45.623,41 (darin EUR 5.337,23 USt und EUR 13.600,00 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 494,75 (darin EUR 82,46 USt) bestimmten Kosten des Kostenrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Nach Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht beantragte der Beklagte fristgerecht die Klägerin zum Ersatz seiner Kosten von insgesamt EUR 54.555,66 zu verpflichten und legte gleichzeitig Kostennote. Nach Einholung einer Äußerung der Klägerin verpflichtete das Erstgericht die Klägerin, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 39.066,19 (darin EUR 4.244,36 USt und EUR 13.600,00 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen. In seiner Begründung zu den vorgenommenen Kürzungen führte das Erstgericht – soweit für das Rekursverfahren relevant – aus, der Schriftsatz vom 10. Jänner 2025 sei nicht zu honorieren, weil dieser weder ein bestimmender Schriftsatz sei noch aufgetragen worden sei. Gleiches gelte für die Urkundenvorlage vom 30. Oktober 2025; die damit vorgelegten Urkunden hätten ohnedies bereits vor der vorbereitenden Tagsatzung vorgelegt werden müssen (vgl Auftrag vom 18. Juni 2024, ON 4).
Dagegen erhebt der Beklagte einen Kostenrekurs , mit dem er eine Erhöhung der ihm zugesprochenen Kosten um EUR 7.523,35 beantragt.
Die Klägerin hat keine Rekursbeantwortung erstattet.
Der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt.
1. Der Beklagte gesteht zu, dass der Schriftsatz vom 10. Jänner 2025 (ON 14) nicht aufgetragen war. Er meint aber, dieser Schriftsatz sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und dienlich gewesen, weil sich ihm erst im Anschluss an die Befundaufnahme vom 25. November 2024 gezeigt habe, dass speziell an der Ostseite, wo laut Darstellung der Klägerin die Wassereintritte erfolgt seien, zahlreiche Dachplatten ausgewechselt worden seien. Um dies zu dokumentieren, habe der Beklagte von der Terrasse eines nahegelegenen Hauses Lichtbilder vom Dach des gegenständlichen Objekts aufgenommen und diese mit dem gegenständlichen Schriftsatz vorgelegt und zur Erweiterung das im Schriftsatz ausgeführte ergänzende Vorbringen erstattet, worauf auch der Sachverständige bei seiner Gutachtenserstattung am 16. Februar 2025 eingegangen sei.
Dazu ist auszuführen:
Die ZPO wird überwiegend vom Grundsatz der Mündlichkeit beherrscht. Schriftliches Parteienvorbringen ist im erstinstanzlichen Verfahren gemäß § 257 Abs 3 ZPO nur zulässig, wenn der vorbereitende Schriftsatz spätestens eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung beim Gericht und Gegner einlangt (vgl Kodek in Fasching/Konecny 3§ 257 ZPO Rz 18 und 20). Unzulässige Schriftsätze sind nicht zu honorieren; dies gilt auch für Schriftsätze, die erst zwischen zwei Verhandlungen eingebracht werden (vgl Kodek in Fasching/Konecny 3§ 257 ZPO Rz 37).
Wie der Beklagte selbst einräumt, handelt es sich bei diesem Schriftsatz in Wahrheit um einen vorbereitenden Schriftsatz, der ohne gerichtlichen Auftrag zwischen zwei Verhandlungen eingebracht wurde, und daher unzulässig und demgemäß auch nicht zu honorieren ist.
Die mit diesem Schriftsatz darüber hinaus erfolgte Urkundenvorlage betraf einerseits ein Lichtbildkonvolut vom Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten der beklagten Partei (Beilage ./3), ein Lichtbildkonvolut vom 25. Juli 2022 (Beilage ./4) und ein Lichtbildkonvolut von den betroffenen Dachflächen zum Zeitpunkt der Befundaufnahme vom 25. November 2024 (Beilage ./5). Warum die Beilagen ./3 und ./4 nicht bereits in der vorbereitenden Tagsatzung vom 27. August 2024 vorgelegt wurden, ist nicht nachvollziehbar. Zur Vorlage dieser Urkunden wäre der Schriftsatz – bei gehöriger Prozessvorbereitung – zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen (§ 41 Abs 1 ZPO).
Angesichts des Umstands, dass durch einen Aktenvermerk vom 2. Dezember 2024 dokumentiert ist, dass bei der Befundaufnahme kein Gerüst oder dergleichen zur Verfügung stand (ON 11), und der Tatsache, dass der Sachverständige das als Beilage ./5 vorgelegte Lichtbildkonvolut über die betroffenen Dachflächen zum Zeitpunkt der Befundaufnahme vom 25. November 2024 in seinem am 23. Februar 2025 eingebrachten Gutachten verwertet und dazu Stellung genommen hat (ON 18 Seite 21), ist der Schriftsatz ON 14 insoweit als Urkundenvorlage zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig anzusehen und daher nach TP 1 I lit a RATG zu honorieren.
2. Der Beklagte meint weiters, die Urkundenvorlage vom 30. Oktober 2025 (ON 44) sei nach TP 1 zu honorieren, weil er das mit diesem Schriftsatz vorgelegte Produktdatenblatt betreffend die im Fragenkatalog ON 39 angesprochene Unterdachbahn erst am 29. Oktober 2025 vom Hersteller erhalten habe. Es sei zweckmäßig gewesen, vor der Gutachtenserörterung dieses Produktdatenblatt vorzulegen, damit sich der Sachverständige auf die im Fragenkatalog ON 39 angesprochenen Fragen vorbereiten und diese bei der Gutachtenserörterung beantworten könne.
Notwendig ist jede Aktion, deren Zweck mit geringerem Aufwand nicht erreicht werden kann; in der Regel ist dies ex ante zu prüfen (Fucik in Klicka/Koller ZPO 6§ 41 ZPO Rz 5 mwN). Die Klägerin hat bereits in ihrer am 28. Mai 2024 eingebrachten Klage (ON 1) geltend gemacht, dass es infolge unfachmännischer und mangelhafter Ausführung der beim Beklagten beauftragten Erneuerung der Dacheindeckung einschließlich der Dachrinnen im Jahr 2022 zu erheblichen Feuchte- und Nässeschäden gekommen sei (ON 1 Seite 2). Auch in seiner Parteieneinvernahme räumte der Beklagte ein, damit beauftragt gewesen zu sein, das Dach und die Rinnen zu ersetzen (ON 33.2 Seite 14). Im Jahr 2022 sei er mit dem Umstand des Wassereintritts kontaktiert worden (ON 33.2 Seite 12).
Nach dieser Aktenlage durften den Beklagten die Ausführungen des Sachverständigen DI C* bezogen auf möglicherweise gegebene Undichtheiten am vom Beklagten errichteten Flachdach (ON 36 Rz 40) nicht überraschen, sodass der Beklagte nicht nur das ergänzende Vorbringen in seinem Gutachtenserörterungsantrag ON 39 Seite 6 wesentlich früher hätte erstatten können sondern auch das Datenblatt zu dieser Folie wesentlich früher hätte beischaffen müssen. Demnach scheitert die Entlohnung der Urkundenvorlage vom 30. Oktober 2025 (ON 44) bereits daran, dass diese – bei gehöriger Prozessvorbereitung – zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen wäre (§ 41 Abs 1 ZPO). Bei gehöriger Prozessvorbereitung hätte diese Urkundenvorlage spätestens mit dem Gutachtenserörterungsantrag ON 39 erfolgen können (§ 22 RATG).
3. Die Barauslagen von EUR 13.600,00 hat das Erstgericht der beklagten Partei ohnehin zuerkannt.
4. Demnach ist dem Rekurs nur im Umfang der Entlohnung der Urkundenvorlage vom 10. Jänner 2025 nach TP 1 RATG Folge zu geben und dementsprechend der Kostenzuspruch um EUR 216,42 zu erhöhen.
5. Darüber hinaus ist dem Erstgericht sichtlich ein Rechenfehler unterlaufen – wie der Rekurs im Ergebnis richtig releviert-, der im Rekursverfahren zu korrigieren ist. Insgesamt beziffern sich daher die dem Beklagten zu ersetzenden Kosten mit EUR 45.623,41 (darin EUR 5.337,23 USt und EUR 13.600,00 Barauslagen). In diesem Umfang ist dem Rekurs Folge zu geben.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43 Abs 1, 50 ZPO, 11 RATG. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren richtet sich auch dann, wenn sich eine Partei daran nicht beteiligt, nach den Grundsätzen der Quotenkompensation (Obermaier Kostenhandbuch 4 Rz 1.96). Der Beklagte ist mit 87 % des Rekursstreitwerts durchgedrungen, sodass ihm die Klägerin 74 % seiner Rekurskosten zu ersetzen hat.
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