Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch die Richter Senatspräsident Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie Dr. in Birgit Rieß und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache der Klägerin A* GmbH , FN **, **, B* C*, vertreten durch die Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die Beklagte D* , geboren **, Unternehmerin, **, B* C*, vertreten durch die Hirsch&Partner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen EUR 24.248,88 sA, über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 26. Juni 2026, Cg*-19, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Geschäftsführer der Klägerin E* F*, die Beklagte und G* vereinbarten eine Kooperation zur Veranstaltung eines ** beim H* vom 7. bis zum 9. Juni 2024. Dieses Festival wurde aus Gründen, die nicht in der Sphäre der Parteien lagen, abgesagt.
Die Klägerin begehrt EUR 24.248,88 aufgrund von zwei von ihr gelegten Rechnungen für Dienstleistungen zur Vorbereitung des Festivals samt unternehmerischen Zinsen mit dem Vorbringen, vereinbarungsgemäß sei ihr eine Gewinnbeteiligung von einem Drittel zugestanden. Für den Fall, dass das Festival nicht stattfinde, habe sie entsprechend einer Vereinbarung mit G* die von ihr erbrachten Leistungen zu einem marktüblichen Honorar abrechnen können. G* sei befugt gewesen, in Vertretung der Beklagten zu handeln. Die Beklagte habe zugesichert, für das Festival eine Veranstaltungsausfallversicherung abgeschlossen zu haben, die bei einer Absage des Festivals für die Kosten von Dienstleistern und Werkunternehmern aufkomme. Aufgrund dieser Versicherung sollte für die Vertragsparteien kein wirtschaftliches Risiko bestehen. Nach Absage des Festivals hätten sich die Vertragsparteien zur Erörterung der Möglichkeiten einer Nachholung getroffen und dabei vereinbart, dass die Klägerin – wie bereits zuvor vereinbart – ihre erbrachten Leistungen abrechnen solle, zumal diese durch die Ausfallversicherung gesichert seien. Auch die Höhe der Rechnung von etwa EUR 30.000,00 mit Sponsoring sei erörtert und akzeptiert worden. Die Klägerin sei von der Beklagten „scheinbar“ bewusst über den Bestand einer Ausfallversicherung getäuscht worden; eine solche sei zwar abgeschlossen, es sei jedoch keine Versicherungsprämie dafür entrichtet worden. Wäre die Klägerin nicht über den Bestand der Ausfallversicherung getäuscht worden, hätte sie keine Leistungen für das in der Folge im September 2024 „nachgeholte Festival“ erbracht.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte zusammengefasst ein, es sei nur eine Gewinnbeteiligung der Klägerin an einem etwaigen Erfolg des Festivals vereinbart worden; darüber hinaus habe es keine Entgeltvereinbarungen gegeben. Die Klägerin habe sich am wirtschaftlichen Erfolg des Festivals beteiligen wollen und zugleich das damit verbundene unternehmerische Risiko (keine Vergütung bei Ausbleiben eines wirtschaftlichen Erfolgs) bewusst übernommen. Die ausdrücklich vereinbarte Erfolgsbeteiligung schließe die Geltendmachung eines marktüblichen Fixhonorars im Fall des Ausbleibens eines wirtschaftlichen Erfolgs aus. Das Festival habe aufgrund eines dem Zeltbauer zurechenbaren Fehlers nicht abgehalten werden können. Dieser Fall sei vom Deckungsumfang der abgeschlossenen Versicherung nicht umfasst. Bei einem Fremdverschulden hätte die Versicherung in keinem Fall eine Geldleistung erbracht. Die Versicherung habe die Module Haftpflicht-, Equipment- und Ausfallversicherung beinhaltet, wobei die Ausfallversicherung ua eine Deckung für Schlechtwetter beinhaltet habe. Der Inhalt der Versicherung sei der Klägerin bekannt gewesen, weil ihrem Geschäftsführer die Polizze übermittelt worden sei.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Seiner rechtlichen Beurteilung legte es folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zugrunde, wobei die mit Beweisrüge der Klägerin angefochtenen Feststellungen in Kursivdruck wiedergegeben werden:
G* hatte die Idee, auf dem Gelände des H* in C* eine Veranstaltung abzuhalten und wandte sich an den Lebensgefährten seiner Stieftochter und Geschäftsführer der Klägerin E* F*, der ein Musikfestival vorschlug. Gemeinsam konnten sie die Beklagte für dieses Vorhaben gewinnen, die sich bereit erklärte, sich als ihre Partnerin an der Veranstaltung eines Festivals zu beteiligen.
Entsprechend ihrer Absprache waren E* F* und G* für die Planung und Organisation zuständig, während die Beklagte das Kapital zur Verfügung stellte und nach außen als Veranstalterin auftrat. Die Beklagte stimmte dem Vorschlag von G* und E* F* zu, dass die Klägerin und G* jeweils mit 30 % und die Beklagte mit 40 % am Gewinn der Veranstaltung beteiligt werden. Über die Aufteilung eines etwaigen Verlusts oder die Vorgehensweise für den Fall, dass das Festival nicht stattfindet, wurde nicht gesprochen. Weder zwischen der Klägerin und der Beklagten noch zwischen E* F* und G* wurde akkordiert, dass die Klägerin der Beklagten ein branchenübliches Honorar für erbrachte Leistungen in Rechnung stellen dürfe, wenn das Festival nicht stattfindet.
G* und E* F* sprachen in weiterer Folge mit Blick auf eine eventuell notwendige Absage des Festivals über den Abschuss einer Veranstaltungsausfallversicherung. G*, der von der Beklagten zum Abschluss von Verträgen im Rahmen der Organisation bevollmächtigt war, schloss daraufhin namens der Beklagten sämtliche Professionistenverträge sowie eine Veranstaltungsversicherung für das Festival ab, die unter anderem die Deckung eines Veranstaltungsausfalls infolge Terror, Terrordrohungen, Streiks, nationaler Trauer, hoheitlicher Eingriffe sowie Schlechtwetter vorsah. G* vergaß jedoch, die Versicherungsprämie einzuzahlen.
Einige Tage vor dem geplanten Termin wurde das Festival abgesagt, weil das Festivalgelände nach Regenfällen verschlammt und nicht begehbar war. Vor diesem Hintergrund äußerte E* F* gegenüber der Beklagten und G*, dass er seine erbrachten Leistungen abrechnen möchte. In der Annahme, dass die Veranstaltungsausfallversicherung die Kosten der beauftragten Professionisten übernehmen werde, teilte die Beklagte aus Gefälligkeit E* F* mit, er solle die erbrachten Dienstleistungen zur Abrechnung bringen, damit die Rechnung bei der Ausfallversicherung eingereicht werden könne. Sowohl die Beklagte als auch G* und E* F* gingen davon aus, dass die Rechnungen der Klägerin von der Versicherung beglichen werden.
In der Folge legte die Klägerin für ihre tatsächlich erbrachten Leistungen zwei Rechnungen über insgesamt EUR 24.248,88 mit einer Zahlungsfrist bis 18. Juli 2024. Die Versicherung lehnte die Deckung der Rechnungen sämtlicher Professionisten einschließlich jener der Klägerin ab. Im September 2024 wurde eine Ersatzveranstaltung im kleineren Rahmen abgehalten. Ein Gewinn konnte dabei nicht erzielt werden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, die Parteien hätten sich zusammengeschlossen, um durch koordinierte Beiträge – Dienstleistungen der Klägerin und Kapital der Beklagten – einen gemeinsamen Zweck, die Veranstaltung eines Festivals, zu verfolgen. Die zwischen den Parteien und G* vereinbarte Kooperation sei als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 1175 Abs 1 ABGB zu qualifizieren. Entsprechend einer erfolgsabhängigen Gewinnbeteiligungsvereinbarung habe der Klägerin als reiner Arbeitsgesellschafterin ein Gewinnanteil von 30 % zukommen sollen. Für den Fall eines Verlustes und den Fall, dass das Festival nicht stattfindet, sei keine Vereinbarung getroffen worden. Nach der Zweifelsregel des § 1195 Abs 2 ABGB hätten die Parteien das unternehmerische Risiko und damit einen Ausfall im Verhältnis der vereinbarten Gewinnbeteiligung zu tragen. Auch ein Arbeitsgesellschafter unterliege dem Risiko, dass sein Beitrag einen geringeren oder gar keinen Gewinn zur Folge habe.
Die nachträgliche Aufforderung der Beklagten, die Klägerin möge ihre Dienstleistungen abrechnen, um sie bei der Ausfallversicherung einzureichen, ändere daran nichts, weil sie nach den Umständen nicht als Anerkenntnis zu werten sei. Die Aufforderung zur Rechnungslegung sei allein mit dem erklärten Zweck erfolgt, die Rechnungen bei der Versicherung einzureichen. Auch der Geschäftsführer der Klägerin habe nicht angenommen, dass sich die Beklagte damit selbst zur Übernahme der Kosten der Klägerin habe verpflichten wollen. Vielmehr sei er sich des Zwecks der Erklärung der Beklagten bewusst gewesen und habe die Rechnungen in der Annahme gelegt, sie würden von der Versicherung beglichen. Es handle sich dabei um ein Scheingeschäft iSd § 916 ABGB, aus dem die Klägerin keine Ansprüche ableiten könne.
Die behauptete Täuschung des Geschäftsführers der Klägerin über den aufrechten Bestand einer Ausfallversicherung lasse sich aus den Feststellungen nicht ableiten. Vorgebracht worden sei zudem nur, dass die Klägerin ohne eine solche Täuschung keine Leistungen für das „nachgeholte Festival“ im September 2024 erbracht hätte; diese Leistungen seien aber ohnehin nicht klagsgegenständlich. Sollte die Klägerin nur deshalb geleistet haben, weil sie von einer aufrechten Ausfallversicherung ausgegangen sei, so handle es sich dabei um einen bei entgeltlichen Verträgen unbeachtlichen Motivirrtum.
Für ein Auftreten des G* als rechtsgeschäftlicher Vertreter der Beklagten gebe es keine Anhaltspunkte.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgabe abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zur Tatsachen- und Beweisrüge:
[1]Im Hinblick auf die oben in Kursivdruck wiedergegebenen bekämpften Feststellungen ist angesichts der ersatzweise angestrebten Feststellungen zunächst zu konstatieren, dass sich darunter über weite Strecken unverändert die (somit nur formell) bekämpften Feststellungen finden, wobei teilweise auch nur Ergänzungen reklamiert werden. Ergänzende Feststellungen wären jedoch als sekundäre Feststellungsmängel geltend zu machen. Deren erfolgreiche Ausführung erfordert es, dass sie sich zum einen im Rahmen des Tatsachenvorbringens der jeweiligen Partei halten, weil ein sekundärer Feststellungsmangel nur dann denkbar ist, wenn die verfahrensrelevante Feststellung von einem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Partei erfasst ist (RS0053317 [T4]), und dass sie zum anderen für die rechtliche Beurteilung bedeutsam sind. Sekundäre Feststellungsmängel kommen nämlich nicht in Betracht, wenn eine vermisste Feststellung für die rechtliche Beurteilung gar nicht relevant ist (RS0053317).
[2] Angestrebt wird zur (ohnehin getroffenen) Feststellung, nach der E* F* und G* für die Planung und Organisation zuständig waren, die weitere Feststellung, die Klägerin sei insbesondere mit der Erbringung diverser Dienstleistungen (Erstellung der Website, Errichtung des Ticketshops, Herstellung von Flyern und Plakaten, Tonanlagen etc) beauftragt worden. Insoweit fehlt es jedoch an der rechtlichen Relevanz, weil der Inhalt der von der Klägerin erbrachten Leistungen in keinem Konnex zur getroffenen Absprache über die Gewinnverteilung (oder eine sonstige Honorarvereinbarung) steht.
Im Übrigen liegt dafür auch kein entsprechendes Beweisergebnis vor, weil der Geschäftsführer der Klägerin selbst angab, die Klägerin sollte „den technischen Teil“ der Veranstaltung übernehmen und in Bezug auf Einzelleistungen (wie namentlich die Erstellung einer Website und eines Ticketshops, die Herstellung von Flyern und Plakaten sowie die Zurverfügungstellung von Tonanlagen) wörtlich angab: „Das war zwar nicht besprochen, aber gemacht wurde es von mir“ (vgl ON 14, S 2). Die von der Klägerin angestrebte Feststellung, „entsprechend ihrer Absprache“ sei die Klägerin insbesondere mit der Erbringung der genannten Dienstleistungen beauftragt gewesen, liefe daher der Parteienaussage ihres eigenen Geschäftsführers zuwider.
[3] Ergänzend angestrebt wird die (nicht in einem Austauschverhältnis zu bekämpften Feststellungen stehende) Feststellung, es sei ausgemacht gewesen, dass die Beklagte „alles“ bezahlen würde. Beweismäßig bezieht sich die Berufungswerberin dazu auf die Aussage der Beklagten, vereinbarungsgemäß sollten sich E* F* und G* um die gesamte Organisation kümmern, während sie „dafür zahlen werde“ (vgl ON 16, S 2).
Die Beklagte gab jedoch unter einem auch an, sie hätten besprochen, im Rahmen des Projektes Partner zu sein. Sollte das Festival einen Gewinn abwerfen, wovon alle ausgegangen seien, würde dieser im Verhältnis 40 % (ihr eigener Gewinnanteil) zu je 30 % (Gewinnanteile von E* F* und G*) aufgeteilt werden. Sie stellte unmissverständlich klar, es sei „nie Thema“ gewesen, dass sie die Rechnungen „von Herrn F*“ selbst begleiche, womit sie sich erkennbar auf die Rechnungen der Klägerin bezog (vgl ON 16, S 3). Ein Beweisergebnis, die Beklagte werde „alles“ bezahlen, liegt nicht vor.
[4] Reklamiert wird weiters folgende – für die rechtliche Beurteilung nicht bedeutsame – Feststellung:
„ Weil ihr das Knowhow fehlte und ihr das Ganze generell zu kompliziert war, bediente sich die Beklagte G* und stattete ihn für alle organisatorischen Themen rund um die Veranstaltung mit Vollmacht aus. “
Die Motivationslage der Beklagten für eine Bevollmächtigung von G* hat keine Relevanz für die rechtliche Beurteilung. Hinsichtlich der Bevollmächtigung stellte das Erstgericht ohnehin fest, dass G* von der Beklagten zum Abschluss von Verträgen im Rahmen der Organisation bevollmächtigt war und er namens der Beklagten sämtliche Professionistenverträge sowie eine Veranstaltungsversicherung für das Festival abschloss (US 3).
[5] Begehrt wird folgende Feststellung:
„ Es wurde besprochen, dass die Klägerin ihre Leistungen jedenfalls bei der Beklagten abrechnen kann.“
Die Berufungswerberin bemängelt, das Erstgericht habe sich in seiner Beweiswürdigung „nur“ auf die Aussagen des für glaubwürdig erachteten Zeugen G* und der Beklagten gestützt, führt als Grundlage für die von ihr angestrebte Feststellung aber lediglich die Parteienaussage ihres eigenen Geschäftsführers an und versucht, die Aussagen des G* und der Beklagten in Zweifel zu ziehen. Die Aussage des Zeugen G* sei widersprüchlich, weil dieser angegeben habe, mit E* F* über eine Ausfallversicherung gesprochen zu haben, falls das Festival etwa aufgrund eines Wolkenbruchs nicht stattfinden könne oder aus einem sonstigen Grund abgebrochen werden müsse; er habe jedoch auch angegeben, „im Vorfeld“ sei nie besprochen worden, was denn passiere, wenn das Festival nicht stattfinde. Der behauptete Widerspruch liegt jedoch nicht vor, weil die Aussage im Kontext gelesen zwanglos dahin zu verstehen ist, dass im Zusammenhang mit der über die Gewinnaufteilung getroffenen Vereinbarung der Fall eines nicht stattfindenden Festivals nicht erörtert wurde (vgl „Im Vorfeld“); dies schließt nicht aus, dass (später) im Zuge der Organisation des Festivals und im Zusammenhang mit dem Abschluss von Versicherungen dieser Fall thematisiert wurde. G* gab dazu dezidiert an, sie hätten „leider zum damaligen Zeitpunkt nicht darüber gesprochen, was passiert, wenn die Veranstaltung nicht zustande kommt oder wenn das Ganze keinen Gewinn abwirft“ (vgl ON 14, S 5), wobei er diese Aussage im Anschluss an seine Darstellung der Vereinbarung über die Gewinnaufteilung machte.
Unglaubwürdig sei aus Sicht der Berufungswerberin, dass der Zeuge G* und die Beklagte „vollstes Vertrauen“ in die Sache gehabt hätten; den impliziten Vorwurf einer gewissen Blauäugigkeit müsste sich dann aber genauso ihr eigener Geschäftsführer gefallen lassen, der Folgendes angab: „Andererseits, wer macht denn schon so ein Festival und wirtschaftet so schlecht, dass da kein Gewinn herausschaut? Das hätte ich mir nicht gedacht.“ (vgl ON 14, S 4 unten).
Die in der Berufung aufgeworfene Frage, warum die Beklagte zwar alle anderen Professionisten und Dienstleister (etwa Installateure, Elektriker, Planer etc) bezahlen, nicht aber auch die Leistungen der Klägerin honorieren sollte, ist mit einem Hinweis auf die zugunsten der Klägerin vereinbarte Gewinnbeteiligung plausibel zu beantworten. Es wäre gerade umgekehrt nicht nachvollziehbar, wieso die Klägerin auch noch an einem Gewinn beteiligt sein sollte, wenn sie – wie auch alle anderen Professionisten und Dienstleister – ohnehin für ihre Leistungen honoriert würde (unabhängig von einem finanziellen Erfolg des Festivals).
Wenn die Berufungswerberin meint, ihre Gewinnbeteiligung sei (neben einer regulären Honorierung ihrer Leistungen) dadurch zu rechtfertigen, dass die Beklagte ohne die Leistungen ihres Geschäftsführers „aufgeschmissen“ gewesen wäre und es sich bei der Gewinnbeteiligung somit um eine „Art Bonuszahlung“ gehandelt habe, ist ihr zu entgegnen, dass dieser Erklärungsversuch nicht einmal der Aussage ihres Geschäftsführers zu entnehmen ist. Es ist zudem nicht ersichtlich, wieso die von der Klägerin (offenbar außerhalb ihres eigentlichen Geschäftsfeldes – dieses besteht nach der Aussage ihres Geschäftsführers in der Herstellung von Lebensmitteln auf Basis von Hanf, vgl ON 14, S 2) erbrachten (durchaus gängigen) Leistungen nicht auch durch andere Anbieter hätten erbracht werden können und die Klägerin ein Alleinstellungsmerkmal am Markt gehabt hätte (sie bezeichnet ihre Leistungen als essenzielle Tätigkeiten für die Durchführung des Festivals).
Nicht überzeugend ist weiters die Argumentation, nach der das Erstgericht verkannt habe, dass „sämtliche Beteiligten in einem besonders engen persönlichen Verhältnis zueinander“ gestanden seien und die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung (neben einer regulären Honorierung der Leistungen) vor einem „familiär geprägten Zusammenhang“ zu sehen sei. Beim Geschäftsführer der Klägerin handelt es sich um den Lebensgefährten der Stieftochter des G*; G* war in der Vergangenheit Angestellter der Beklagten. Ein familiärer Zusammenhang zwischen der Klägerin (oder ihrem Geschäftsführer) und der Beklagten ist nicht aktenkundig. Dass die Klägerin ihre Leistungen nicht zu den im Geschäftsverkehr üblichen Sätzen, sondern aufgrund eines persönlichen Naheverhältnisses zu deutlich vergünstigten Konditionen abgerechnet habe, ist eine bloße Behauptung. Der Geschäftsführer der Klägerin gab an, vereinbarungsgemäß habe die Klägerin „regulär abrechnen“ sollen, falls das Festival nicht stattfinde (ON 14, S 4).
Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ist es (unter Hinweis auf die lebensnahen Erwägungen des Erstgerichtes in seiner Beweiswürdigung) durchaus nachvollziehbar, dass kein „Nebeneinander der Honorarkomponenten Tarifabrechnung und Gewinnbeteiligung“ angenommen wurde. Gegen ein derartiges Nebeneinander spricht im Übrigen auch die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin, die Klägerin habe extra die Zahlungsfrist auf den gelegten Rechnungen länger angesetzt, wobei dies im Hinblick darauf erfolgt sei, dass die Begleichung der Rechnungen durch die Versicherung erfolgen sollte (ON 14, S 3). Wäre eine reguläre Abrechnung gegenüber der Beklagten (mit deren Zahlungspflicht) vereinbart gewesen, hätte es dieser Verlängerung von Zahlungsfristen nicht bedurft.
Die bekämpfte Feststellung, dass für den Fall eines Nichtstattfindens des Festivals nicht akkordiert war, dass die Klägerin der Beklagten ein branchenübliches Honorar für erbrachte Leistungen in Rechnung stellen dürfe, ist daher nicht zu beanstanden.
[6] Ob – wie ergänzend angestrebt – G* und E* F* „ insbesondere im Hinblick auf die abzurechnenden Leistungen der Klägerin “ über den Abschluss einer Veranstaltungsausfallversicherung sprachen, ist rechtlich nicht relevant, weil auch hier ein unmittelbarer Konnex zu einer Gewinnbeteiligungs- (oder Honorar-)Vereinbarung fehlt.
[7] Weiters begehrt werden folgende ergänzende Feststellungen:
„ E* F* ging davon aus, dass G* im Namen der Beklagten eine Versicherung abschließt, die die Leistungen sämtlicher Professionisten einschließlich die der Klägerin deckt; E* F* ging zu jeder Zeit auch davon aus, dass für diese ein aufrechter Versicherungsschutz besteht. “
Welche Annahmen der Geschäftsführer der Klägerin (intern) hatte, ist für die rechtliche Beurteilung irrelevant.
[8] Gewünscht wird weiters folgende Ersatzfeststellung:
„ Hätte E* F* gewusst, dass die Versicherung für die Deckung der Leistungen der Klägerin untauglich war, oder dass die Ausfallversicherungsprämie von der Beklagten nie bezahlt wurde, hätte die Klägerin auch keine Leistungen erbracht. “
Zu Recht wies das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung auf das erstinstanzliche Vorbringen der Klägerin hin, wonach sie bei Kenntnis dieser Umstände (nur) keine Leistungen für das „nachgeholte Festival“ im September 2024 erbracht hätte. Da diese Leistungen nicht klagsgegenständlich sind, war dieses Vorbringen nicht erfolgversprechend. Angesichts der nun geltend gemachten persönlichen Zahlungspflicht der Beklagten, die (ausschließlich) auf eine entsprechende Honorarvereinbarung für den Fall eines Nichtstattfindens des Festivals gestützt wurde, würde auch die angestrebte Feststellung in rechtlicher Hinsicht zu keiner anderen Beurteilung führen.
[9] Zum Beweiswert der als Zeugin einvernommenen Lebensgefährtin des Geschäftsführers der Klägerin bezüglich der Aussage, es sei davon gesprochen worden, dass die Versicherung zahle, „wenn das Ganze nicht zustande kommt“, ist nur anzumerken, dass sich dieser Formulierung keineswegs die behauptete Zahlungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin entnehmen lässt.
[10] Im Folgenden unterstellt die Klägerin im Rahmen ihrer Beweis- und Tatsachenrüge die von ihr ersatzweise angestrebten Feststellungen, wie sich auch aus ihrer einleitenden Formulierung ergibt („Vor dem Hintergrund der zu korrigierenden Feststellungen schuldet die Beklagte den Klagsbetrag aus Vertrag …“). Dabei handelt es sich weder um eine gesetzeskonform ausgeführte Beweisrüge noch um eine gesetzmäßige Rechtsrüge, bei der auf Grundlage der tatsächlich getroffenen Feststellungen aufzuzeigen wäre, wieso die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes unzutreffend sein soll. Im Einzelnen unterstellt die Berufungswerberin ein Verständnis der Gewinnbeteiligung nach Art einer Bonuszahlung und einen angestrebten Versicherungsschutz, der auch die Leistungen der Klägerin umfassen sollte. Es wird zudem ein sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht und folgende ergänzende Feststellung reklamiert:
„ Die Beklagte hatte betreffend die Versicherung sowie hinsichtlich des aufrechten Versicherungsschutzes vollstes Vertrauen in G*. Sie ging davon aus, dass die Versicherungsprämien bezahlt wurden, hat dies aber nie kontrolliert, weil sie sich nicht darum kümmern wollte, weil ihr das Ganze zu kompliziert war. “
Die erfolgreiche Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels scheitert hier schon daran, dass die Klägerin in erster Instanz kein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattete.
Die Berufungswerberin macht auch eine unzulässige Neuerung geltend, wenn sie meint, es habe eine vertragliche Pflicht gegenüber der Klägerin bestanden, die Entlohnung ihrer Dienstleistungen durch Abschluss einer deckungsgleichen Veranstaltungsausfallversicherung sicherzustellen. Im Folgenden unterstellt sie sogar eine ausdrückliche Zusicherung gegenüber der Klägerin zur Absicherung des Honorars durch eine Ausfallversicherung – ein Vorbringen in diese Richtung wurde nie erstattet, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Dies gilt auch für die gleichfalls eine Neuerung darstellende Behauptung, G* hätte vereinbarungsgemäß eine „taugliche“ Versicherung abschließen müssen, die auch Deckung für den Fall vorsehe, dass das Festival aufgrund der Bodenbeschaffenheit des Geländes oder eines Verschuldens Dritter nicht durchgeführt werden könne. Auch die Ausführungen zu einer Erfüllungsgehilfenhaftung der Beklagten für das Verhalten des G* entsprechen weder einer gesetzmäßigen Ausführung einer Beweis- noch einer Rechtsrüge. Es ist nicht ersichtlich, welche vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber der Klägerin durch G* hätten erfüllt werden sollen.
[11] Bekämpft wird zuletzt noch, dass die Beklagte „aus bloßer Gefälligkeit“ gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin meinte, er solle die erbrachten Dienstleistungen abrechnen. Entgegen der Berufungswerberin ergibt sich schon allein aus der Formulierung der Beklagten, dies sei „nett gemeint“ gewesen von ihr, sie seien immerhin Partner gewesen und hätten „alle ein Risiko zu tragen“ gehabt, dass es sich dabei im Hinblick auf die erwartete Versicherungsleistung tatsächlich um einen Gefälligkeitsdienst handelte.
[12] Im Anschluss an die unbekämpfte Feststellung, wonach sowohl die Beklagte als auch E* F* davon ausgingen, dass die Rechnungen der Klägerin von der Versicherung beglichen würden, begehrt die Berufungswerberin folgende Feststellung:
„G* allerdings war zu diesem Zeitpunkt bereits in Kenntnis darüber, dass er es verabsäumt hatte, die Versicherungsprämien zu bezahlen. “
Die Irrelevanz dieser Feststellung für die rechtliche Beurteilung erkennt auch die Berufungswerberin, die dazu ausführt, ihr rechtliches Interesse an dieser Feststellung ergebe sich „aus der allfälligen Führung eines Folgeprozesses gegen G*“. Dies begründet freilich keine Relevanz für das gegenständliche Verfahren; allein auf dieses kommt es an.
Der Tatsachen- und Beweisrüge war daher insgesamt kein Erfolg zu geben.
Zur Rechtsrüge:
[1] Aus Sicht der Berufungswerberin hätte das Erstgericht von einem Anerkenntnis der Beklagten ausgehen müssen, zumal auch die schlüssige Abgabe eines Anerkenntnisses möglich sei. Dabei sei vor allem der verfolgte Zweck zu berücksichtigen und der Eindruck maßgeblich, den der Vertragspartner aus dem Verhalten des Schuldners redlicherweise habe gewinnen müssen.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Zweck des Hinweises der Beklagten an den Geschäftsführer der Klägerin, er möge Rechnungen zur Vorlage an die Versicherung legen, eben (und ausnahmslos) deren Vorlage an die Versicherung war. Einen anderen Eindruck konnte auch der Geschäftsführer der Klägerin nicht gewinnen.
Die Annahme eines Anerkenntnisses scheitert aber schon an einem fehlenden erstinstanzlichen Vorbringen in diese Richtung. Zum Gespräch nach der Absage des Festivals, aus dem die Berufungswerberin nun (erstmalig) ein Anerkenntnis zu konstruieren versucht, brachte sie in erster Instanz vor, dieses habe in den Räumlichkeiten des Gasthauses I* in C* stattgefunden und dabei sei vereinbart worden, „dass die Klägerin – wie bereits zuvor vereinbart – nunmehr aufgrund der Absage des Festivals die erbrachten Leistungen abrechnen“ solle. Durch die Formulierung „wie bereits zuvor vereinbart“ ist eindeutig klargestellt, dass es sich nicht etwa um eine neue Vereinbarung handelte, sondern sich die Klägerin auf eine Vorgangsweise entsprechend der schon ursprünglich von ihr behaupteten (aber im Beweisverfahren nicht erwiesenen) Vereinbarung bezog. Für die Annahme eines konstitutiven Anerkenntnisses bleibt diesfalls kein Raum.
[2] Die Berufungswerberin geht abermals nicht von den erstgerichtlichen Feststellungen aus, wenn sie ausführt, die Beklagte habe in der Annahme, die Versicherungsprämie sei bezahlt worden, und im Vertrauen darauf ein Anerkenntnis abgegeben.
[3] Es liegen keine sekundären Feststellungsmängel zur Höhe des Anspruchs vor, da die Klagsforderung bereits dem Grunde nach zutreffend als nicht zu Recht bestehend erkannt wurde.
Der Berufung war daher kein Erfolg zu geben.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO waren nicht zu behandeln. Den Schwerpunkt der Berufung bildet die Beweis- und Tatsachenrüge. In der Rechtsrüge werden Neuerungen geltend gemacht; darüber hinaus ist sie, soweit sie nicht den erstgerichtlich festgestellten Sachverhalt zugrunde liegt, nicht gesetzmäßig ausgeführt. Revisible Rechtsfragen liegen daher nicht vor.
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