Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Richterin Dr. Beate Abler als Einzelrichterin (§ 8a JN) in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Dr. Thomas Juen, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei C* D* , vertreten durch Dr. Sabine Prantner, Rechtsanwältin in 6020 Innsbruck, wegen EUR 27.002,45 s.A. und Feststellung (Feststellungsinteresse EUR 5.000,00) über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 26.11.2025, **, beschlossen:
Dem Rekurs, dessen Kosten die Rekurswerberin endgültig selber zu tragen hat, wird k e i n e Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
BEGRÜNDUNG:
Mit Klage vom 05.12.2024 begehrte die Klägerin Schadenersatzansprüche aufgrund nicht lege artis erfolgter Behandlungsmaßnahmen bei einer Operation am 05.12.2022 und mangelnder Aufklärung.
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 16. Juli 2020 wurde aus dem Fachgebiet der Orthopädie und Traumatologie E*. F* und aus dem Fachbereich Anästhesiologie und Intensivmedizin G* H*, zu Sachverständigen bestellt (ON 18).
Den Sachverständigen wurde aufgetragen binnen einer First von drei Monaten Befund und Gutachten im Sinne des Prozessprogrammes im Protokoll ON 18 und zu den ausformulierten Fragen, zu erstatten (ON 21).
Am 16.08.2025 erstattete der Sachverständige G* H* sein schriftliches Gutachten, für das er für 10 Stunden a´ EUR 356,00 brutto EUR 3.560,00 in Rechnung stellte (ON 22 und 23).
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 18.08.2025 wurde das Gutachten des Sachverständige G* H*, samt Gebührennote den Parteien mit dem Hinweis zugestellt, sofern nicht binnen 3 Wochen das Gegenteil mitgeteilt werde, werde angenommen, dass auf eine mündliche Erörterung verzichtet und der Bestimmung der Gebühren in der beanspruchten Höhe zugestimmt werde (§ 39 Abs. 3 GebAG). Sollte eine mündliche Erörterung beantragt werden, seien gleichzeitig die vom Sachverständigen zu beantwortenden Fragen zur Vorbereitung der Verhandlung bekannt zu geben (ON 24).
Die klagende Partei beantragte diese Frist für einen Antrag auf Gutachtenserörterung sowie für allfällige Einwendungen gegen die Höhe der Gebühren des Sachverständigen (ON 22 und 23) auf 4 Wochen nach Einlangen des orthopädischen und traumatologischen Sachverständigengutachtens zu erstrecken (ON 25).
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 19.08.2025 wurde der Fristerstreckungsantrag der klagenden Partei bewilligt.
Die beklagte Partei teilte fristgerecht mit, dass gegen die verzeichnete Gebühr des Sachverständigen G* H* kein Einwand bestehe. Es bestehe jedoch noch zur Klarstellung ein Ergänzungsbedarf und möge der Sachverständige bitte schriftlich zu den angeführten Punkten und Fragen Stellung beziehen und darüber Aufklärung geben. Lediglich für den Fall der Nichtstattgebung werde eventualiter aus prozessualer Vorsicht die mündliche Gutachtensergänzung durch den Sachverständigen im Rahmen der noch anzuberaumenden Tagsatzung beantragt (ON 27).
Am 01.09.2025 erstattete der Sachverständige E* F* sein schriftliches Gutachten, für das er – aufgeschlüsselt nach den einzelnen Leistungen - brutto EUR 3.363,00 in Rechnung stellte. Auf die Auszahlung aus Amtsgeldern wurde verzichtet (ON 28 und 29).
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 04.09.2025 wurde das Gutachten des Sachverständige E* F* samt Gebührennote den Parteien mit dem Hinweis zugestellt, sofern nicht binnen 3 Wochen das Gegenteil mitgeteilt werde, werde angenommen, dass auf eine mündliche Erörterung verzichtet und der Bestimmung der Gebühren in der beanspruchten Höhe zugestimmt werde (§ 39 Abs. 3 GebAG). Sollte eine mündliche Erörterung beantragt werden, seien gleichzeitig die vom Sachverständigen zu beantwortenden Fragen zur Vorbereitung der Verhandlung bekannt zu geben (ON 30).
Die beklagte Partei teilte fristgerecht mit, dass gegen die verzeichnete Gebühr des Sachverständigen E* F* kein Einwand bestehe. Es bestehe jedoch noch zur Klarstellung ein Ergänzungsbedarf und möge der Sachverständige bitte schriftlich zu den angeführten Punkten und Fragen Stellung beziehen und darüber Aufklärung geben. Lediglich für den Fall der Nichtstattgebung werde eventualiter aus prozessualer Vorsicht die mündliche Gutachtensergänzung durch den Sachverständigen im Rahmen der noch anzuberaumenden Tagsatzung beantragt (ON 31).
Die klagende Partei beantragte mit Schriftsatz vom 24.09.2025 die Ergänzung und Erörterung des anästhesiologischen Sachverständigengutachtens des Herrn G* H* vom 16.08.2025 (ON 22) zu den ausformulierten Fragen sowie die weitere Ergänzung und Erörterung des orthopädischen und traumatologischen Sachverständigengutachten des Herrn E* F* vom 01.09.2025 (ON 28) zu den angeführten Fragen. Weiters wurde der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Neurologie, gegebenenfalls auch der Neurochirurgie wiederholt. Zu den geltend gemachten Gebühren in ON 23 und ON 29 wurden keine Einwendungen erstattet bzw wurde auf diesen Punkt nicht eingegangen (ON 32).
Am 22.10.2025 erstattete der Sachverständige E* F* auftragsgemäß sein schriftliches Ergänzungsgutachten, für das er – aufgeschlüsselt nach den einzelnen Leistungen - brutto EUR 982,00 in Rechnung stellte. Auf die Auszahlung aus Amtsgeldern wurde verzichtet (ON 35 und 36).
Mit Beschluss des Erstgerichts vom 23.10.2025 wurde das Ergänzungsgutachten des Sachverständige E* F* samt Gebührennote den Parteien mit dem Hinweis zugestellt, sofern nicht binnen 3 Wochen das Gegenteil mitgeteilt werde, werde angenommen, dass auf eine mündliche Erörterung verzichtet und der Bestimmung der Gebühren in der beanspruchten Höhe zugestimmt werde (§ 39 Abs. 3 GebAG). Sollte eine mündliche Erörterung beantragt werden, seien gleichzeitig die vom Sachverständigen zu beantwortenden Fragen zur Vorbereitung der Verhandlung bekannt zu geben (ON 37).
Die beklagte Partei teilte fristgerecht mit, dass gegen die verzeichnete Gebühr des Sachverständigen E* F* kein Einwand bestehe. Es bestehe nach wie vor ein Ergänzungsbedarf und möge der Sachverständige noch ergänzend zu dem angeführten Punkt schriftlich Stellung beziehen. Lediglich für den Fall der Nichtstattgebung werde eventualiter aus prozessualer Vorsicht die mündliche Gutachtensergänzung beantragt (ON 38).
Die klagende Partei beantragte fristgerecht mit Schriftsatz vom 13.11.2025 die Ergänzung und Erörterung des orthopädischen Ergänzungsgutachtens des Herrn E* F* vom 22.10.2025 zu den angeführten Fragen. Weiters wurde der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet der Neurologie, gegebenenfalls auch der Neurochirurgie wiederholt. Zu den geltend gemachten Gebühren in ON 36 wurden keine Einwendungen erstattet bzw wurde auf diesen Punkt nicht eingegangen (ON 39).
Mit dem angefochtenen Beschluss(ON 42) hat das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen E* F* entsprechend der Honorarnoten ON 29 und ON 36 mit gesamt EUR 4.345,00 bestimmt. Die Entscheidung wurde unter Verweis auf § 39 GebAG damit begründet, dass der Sachverständige seinem gerichtlichen Auftrag ordnungsgemäß nachgekommen sei und seine Gebühren rechtzeitig geltend gemacht habe
Gegen diese Entscheidung wendet sich die klagende Partei mit ihrem rechtzeitigen Rekurs, in dem sie beantragt, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben, in eventu den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufzutragen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, das Erstgericht habe übersehen, dass die Gutachtungserstattung durch den Sachverständigen E* F* zum heutigen Tage noch nicht abgeschlossen sei, nachdem die Frist für einen allfälligen Gutachtensergänzungsantrag betreffend des Ergänzungsgutachtens ON 44 noch laufe und der Klagsvertreter diesbezüglich jedenfalls einen Gutachtenserörterungsantrag einbringen werde.
Hieraus folge, dass die Tätigkeit des Sachverständigen E* F* im gegenständlichen Fall sohin nicht abgeschlossen ist, sodass der seinerseits geltend gemachte Gebührenanspruch auch noch nicht fällig sei. Es wäre dem Sachverständigen frei gestanden vor dem Hintergrund der langen Verfahrensdauer einen Vorschuss zu beantragen. Vor Beendigung seiner Tätigkeit lägen die Voraussetzungen für eine Gebührenbestimmung jedenfalls nicht vor (vgl. Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG-GebAG 4 , Anm 5 und E17 ff) (ON 48).
Weder die beklagte Partei, noch der Sachverständige E* F* haben sich am Rechtsmittelverfahren beteiligt.
Dazu hat das Rekursgericht erwogen:
1.Nach § 38 Abs 1 GebAG hat der Sachverständige den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen nach Abschluss seiner Tätigkeit geltend zu machen.
Die Sachverständigengebühr ist-vom Antrag auf Gebührenvorschuss abgesehen-erst nach Beendigung der Tätigkeit vom Sachverständigen anzusprechen. Eine Abrechnung der bisher geleisteten, aber noch nicht abgeschlossenen Sachverständigentätigkeit, also die abschnittsweise Bestimmung der Gebühren einer als Einheit aufzufassenden Sachverständigentätigkeit ist im GebAG nicht vorgesehen. Diese Auffassung steht im Einklang mit den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Fälligkeit des Werklohns (§ 1170 ABGB).
Auch wenn eine abschnittsweise Bestimmung von Gebühren einer als Einheit anzusehenden Sachverständigentätigkeit im GebAG nicht vorgesehen ist, verbietet das Gesetz dem Sachverständigen nicht, seine Gebühen früher und allenfalls in Abschnitten zu verzeichnen (Weber, Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher5, § 38 GebAG RZ9).
2.Nach § 357 Abs 2 ZPO gehört zur Sachverständigentätigkeit neben der schriftlichen Erstattung von Befund und Gutachten auch die auf Verlangen der Verfahrensparteien durchzuführende mündliche Aufklärung und Erläuterung. Grundsätzlich ist nach der herrschenden Rechtsprechung die Sachverständigentätigkeit erst nach mündlicher Erörterung des Gutachtens abgeschlossen. Nach den Intentionen des GebAG soll grundsätzlich mit einem einzigen Gebührenbestimmungsbeschluss über die Sachverständigengebühren entschieden werden. Über die Gebühr ist nach überwiegender Meinung (Fasching/Konecny3 III/1 Anhang zu § 365 ZPO Rz 89 mwN) erst nach Beendigung der Gutachtertätigkeit abzusprechen und diese zu bestimmen, wenngleich sich in der erstgerichtlichen Praxis häufige abschnittsweise Abrechnung von Gebühren und dementsprechend auch die Fassung mehrere Gebührenbeschlüssen etabliert hat (Krammer/Schmidt/Guggenbichler, SDG-GebAG4 § 38 GebAG, Anmerkung 5 und E 17 bis 25).
3.Soweit der Rekurswerber moniert, dass die Gutachtenserstattung durch den Sachverständigen E* F* noch nicht abgeschlossen sei, ist dem entgegenzustellen, dass die den Parteien gemäß § 39 Abs 1a GebAG zwingend einzuräumende Frist zur Äußerung zum Gebührenantrag des Sachverständigen die gleiche Funktion wie die Frist zur Klagebeantwortung hat. Die Gebührenbestimmung nach § 39 Abs 2 GebAG ist eine dem Versäumungsurteil nach § 396 ZPO vergleichbare Säumnisentscheidung, deren inhaltliche Bekämpfung nur in den wenigsten Fällen erfolgreich sein wird, wenn man nicht überhaupt das Rechtsschutzinteresse einer Partei verneint, die von der ihr eingeräumten Einwendungsmöglichkeiten im Verfahren erster Instanz keinen Gebrauch gemacht hat (Fasching/Konecny aaO Rz 29). Im Falle unterlassener Einwendungen gegen den Gebührenanspruch vor dessen Bestimmung entspricht es der verfahrensrechtlichen Ökonomie, von einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses (der Beschwer) auszugehen, weil derjenige, der einem bestimmten Honorarbegehren zustimmt, in seinen Rechten nicht verkürzt wird (Krammer, SV 2001/1, 3 ff).
4. Trotz ausdrücklicher Aufforderung durch das Erstgericht, gegen den Gebührenanspruch Einwendungen zu erheben, widrigenfalls davon ausgegangen werde, dass solche nicht bestehen, unterließ es der Rekurswerber im Verfahren erster Instanz, sich gegen das Bestehen des Gebührenanspruches auszusprechen. Es fehlt dem Rekurswerber insoweit an der Beschwer, als er durch die unterlassene Äußerung zu erkennen gegeben hat, ungeachtet der zu 1. und 2. dargestellten Judikatur der noch nicht beendeten Sachverständigentätigkeit, keinen Einwand gegen die Bestimmung der geltend gemachten Gebühr zu erheben.
Dem Rekurs der klagenden Partei war daher kein Erfolg beschieden.
5.Abgesehen davon, dass die klagende Partei mit ihrem Rekurs ohnedies erfolglos war, scheiterte ein Kostenzuspruch auch an der Bestimmung des § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG, wonach im Gebührenbestimmungsverfahren niemals ein Kostenersatz stattzufinden hat.
6.Der Ausschluss eines Rechtszuges an den OGH ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 5 ZPO.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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