Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler sowie die fachkundigen Laienrichter AD RR Karlheinz Fagschlunger (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und AD RR Erwin Vones (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Forcher-Mayr&Kantner Rechtsanwälte Partnerschaft in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* Handelsgesellschaft m.b.H. , vertreten durch Klepp&Nöbauer Hintringer Rechtsanwälte in 4020 Linz, wegen (ausgedehnt) brutto EUR 143.983,03 sA, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse [richtig]: EUR 16.691, 87 sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 13.8.2024, signiert mit 15.2.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 1.958,22 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 2.1.2002 als Außendienstmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete infolge der am 27.3.2023 ausgesprochenen Dienstgeberkündigung zum 30.9.2023. Am 27.3.2023 wurde der Kläger zudem gegen seinen ausdrücklichen Wunsch vom Dienst freigestellt.
Der dem Dienstverhältnis zugrunde liegende Dienstvertrag lautet auszugsweise:
„[…] 11. Einstufung:
Ihre Einstufung nach dem KV erfolgt in Gehaltstafel: IV Gehaltsgebiet: A Beschäftigungsgruppe: IV, im 11. Berufsjahr, mit Vorrückungsstichtag: 1.1. Aus dieser Einstufung ergibt sich ein monatliches Mindestbruttogehalt in Höhe von ATS 22.712,00.
12. Entgelt:
Ihr Entgelt ergibt sich aus der nachfolgenden Provisionszusage. Darüber hinaus gebührt Ihnen ein monatlich im Nachhinein fälliges Fixum in Höhe von ATS 19.000,00 brutto. Der Anspruch auf Sonderzahlungen richtet sich nach dem KV.
13. Provision:
Provision gebührt für alle Geschäfte, die Sie selbst abgeschlossen haben und ferner für Aufträge Ihrer Kunden, die aus Ihrem Gebiet direkt bei uns eingehen. Selbstverständlich nur für Aufträge, die von beiden Seiten erfüllt werden. Grundlage des Provisionsanspruches ist der dem Kunden in der Auftragsbestätigung bestätigte Nettoendpreis abzüglich Nachlässe und Steuern. Kommt es zu keiner oder zu einer geringeren Zahlung des Kunden, aus welchem Grund auch immer, erfolgt eine Rückverrechnung zuviel ausbezahlter Provisionen. […]
Berechnung der Provision:
Jahresumsatz: 0 – 500000 1 % Provision
500001 – 1.000.000 1,5 % Provision (d.h. 1,5 % für diese 500.000)
1.000001 – 1500000 2 % Provision (d.h. 2 % für diese 500.000)
1500001 – 2000000 2,5% - „ -
2000001 – 2500000 3 % - „ -
2500001 – 3000000 3,5 % - „ -
3000001 – 3500000 4 % - „ -
3500001 – 4000000 4,5 % - „ -
4000001 – 4500000 5 % - „ -
4500001 – 5000000 5,5 % - „ -
5000001 – 5500000 6 % - „ -
5500001 – 6000000 6,5 % - „ -
6000001 – 6500000 7 % - „ -
6500001 – 7000000 7,5 % - „ -
7000001 – 7500000 8 % - „ -
7500001 – 8000000 8,5 % - „ -
8000001 – 8500000 9 % - „ -
8500001 – 9000000 9,5 % - „ -
9000001 – 9500000 10 % - „ -
9500001 – 10000000 10,5 % - „ -
10000001 + 11 % - „ -
Es erfolgt am Beginn des Dienstverhältnisses eine Einstufung in die Umsatzklasse, die erreichbar sein sollte.
In Ihrem Fall erfolgt die Einstufung auf einen Jahresumsatz von ATS 6.000.000,00
Die daraus errechnete Jahresprovision ergibt ATS 225.000,00
Gezwölftelt ergibt das pro Monat eine Provision von ATS 18.750,00
80 % der Provision werden sodann monatlich als Akonto ausbezahlt. Das sind in Ihrem Fall ATS 15.000,00. Die genaue Abrechnung erfolgt dann im darauffolgenden Monat nach dem Eintrittsdatum im Folgejahr. Sollte sich zeigen, dass Sie höhere oder niedrigere Umsätze erzielen, bleibt es dem Dienstgeber unbenommen, Sie in eine andere Stufe einzustufen. Der Arbeitgeber behält sich die einseitige Anpassung der Provisionsregelung an geänderte Verhältnisse vor. […]“
Nach der Euro-Umstellung wurde die Provision des Klägers anhand folgender Tabelle berechnet:
Umsatz in EUR
Im Jahr 2022 erwirtschaftete der Kläger gemäß Statistik vom 2.3.2023 pro Monat nachstehende Umsätze:
Januar 2022: EUR 73.713,29
Februar 2022: EUR 110.970,86
März 2022: EUR 140.121,08
April 2022: EUR 75.843,15
Mai 2022: EUR 112.661,70
Juni 2022: EUR 122.462,26
Juli 2022: EUR 105.215,24
August 2022: EUR 97.222,92
September 2022: EUR 78.551,35
Oktober 2022: EUR 150.242,05
November 2022: EUR 151.292,27
Dezember 2022: EUR 89.702,61
Vom 18.7.2022 bis 23.9.2022 war der Kläger infolge Krankheit arbeitsunfähig und im Krankenstand.
Für das Jahr 2022 wurde die Jahresprovision unter Zugrundelegung eines vom Kläger erwirtschafteten Gesamtumsatzes von EUR 1.298.882,54 errechnet, woraus sich im Jahr 2022 pro Monat ein durchschnittlicher Umsatz von EUR 108.240,21 ergibt.
Im Jahr 2022 verdiente der Kläger insgesamt [hier und im Folgenden sämtliche Beträge jeweils brutto] EUR 104.723,84 an Provisionen (12 x EUR 1.259,64 an Provisionsakonti zuzüglich des Betrags gemäß Provisionsschlussabrechnung für das Jahr 2022 von EUR 89.608,16), woraus sich im Jahr 2022 pro Monat eine durchschnittliche Provision von EUR 8.726,98 ergibt.
Im Jahr 2023 erwirtschaftete der Kläger gemäß Statistik vom 2.3.2023 bzw E-Mail-Information vom 28.3.2023 bis zu seiner Dienstfreistellung in den einzelnen Monaten nachstehende Umsätze:
Januar 2023: EUR 145.228,40
Februar 2023: EUR 120.983,52
März 2023: EUR 103.128,25
Vom 4.4.2023 bis 25.4.2023 absolvierte er eine bewilligte medizinische Maßnahme der Rehabilitation.
Zuletzt war der Kläger in der Beschäftigungsgruppe E, Beschäftigungsjahr 15, eingestuft. Im Jahr 2023 brachte er zuletzt monatlich ein Gehalt von EUR 3.410,00 ins Verdienen. Darüber hinaus erhielt er in den Monaten Januar, Februar und März 2023 jeweils eine Fixprovision (Provisionsakonto) von EUR 1.259,64, im Juni 2023 einen Urlaubszuschuss von EUR 2.550,49 und im September 2023 eine Provision von EUR 9.137,43, eine Weihnachtsremuneration von EUR 2.550,49, eine Urlaubsersatzleistung für 25,36 Tage von EUR 7.293,79 zuzüglich Sonderzahlungsanteil von EUR 655,05 sowie eine Abfertigung von EUR 56.947,32.
Den Provisionsanspruch für die Monate Januar bis März 2023 errechnete die Beklagte unter Zugrundelegung eines vom Kläger in den Monaten Januar bis März 2023 erwirtschafteten Umsatzes von EUR 381.814,32 mit EUR 12.916,35, woraus sich nach Abzug der in den genannten Monaten bezogenen Fixprovisionen (Provisionsakonti) von jeweils EUR 1.259,64 der Betrag von EUR 9.137,43 ergab.
Wäre der Kläger nicht dienstfrei gestellt worden, hätte er in den Monaten April bis September 2023 zumindest jeweils jene Umsätze erzielen können, die er gemäß Statistik vom 2.3.2023 im Jahr 2022 in den jeweiligen Monaten (April bis September 2022) erzielt hat, jedenfalls aber hätte er auch in den Monaten Januar bis September 2023 einen durchschnittlichen Umsatz von EUR 108.240,21 pro Monat und somit einen Gesamtumsatz von zumindest EUR 974.161,89 (= drei Viertel des Jahresumsatzes 2022 von EUR 1.298.882,54) erzielen können.
Ob der Kläger in den Monaten April bis September 2023, wenn er nicht dienstfrei gestellt worden wäre, jeweils höhere Umsätze erzielen hätte können, als er gemäß Statistik vom 2.3.2023 im Jahr 2022 in den jeweiligen Monaten (April bis September 2022) erzielt hat, bzw ob er in den Monaten Januar bis September 2023 einen durchschnittlichen Umsatz von mehr als EUR 108.240,21 pro Monat und somit einen höheren Gesamtumsatz als EUR 974.161,89 (= drei Viertel des Jahresumsatzes 2022 von EUR 1.298.882,54) erzielen hätte können, ist nicht feststellbar.
Dieser zusammengefasste Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Der Kläger begehrt mit der am 10.10.2023 eingebrachten, im Weiteren mehrfach ausgedehnten Klage zuletzt (ON 22) EUR 143.983,03 sA aufgeschlüsselt wie folgt [Rundungsdifferenz EUR 0,01]:
Provisionen Januar bis September 2023:
EUR 8.726,98 x 9 abzgl 3 x EUR 1.259,64 =
EUR 74.763,90 abzgl abgerechnet EUR 9.137,43 = EUR 65.626,47
Sonderzahlungen Januar bis September 2023:
EUR 3.410,00 x 2 :12 x 9 abzgl abgerechnet EUR 2.550,49 =
EUR 2.564,51 abzgl abgerechnet EUR 2.550,49 = EUR 14,02
Urlaubsersatzleistung für 29,36 Arbeitstage:
(EUR 3.410,00 x 14 + EUR 104.723,84) : 12 : 22 x 29,36 =
EUR 16.955,83 abzgl abgerechnet EUR 7.948,84 = EUR 9.006,99
Abfertigung 9 Monatsentgelte:
EUR 3.410,00 x 14 + EUR 104.723,84/durchschnittliche
Provision 2022 : 12 x 9 = EUR 126.282,88
abzgl abgerechnet EUR 56.947,32 = EUR 69.335,56
Er brachte – zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren noch relevant – vor, dass er, hätte er während der Kündigungsfrist, sohin bis zum 30.9.2023 weiterarbeiten dürfen, insgesamt in den ersten drei Quartalen des Jahres 2023 mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit einen höheren provisionspflichtigen Umsatz erzielt hätte als in den ersten drei Quartalen des Jahres 2022. Jedenfalls hätte er, wäre er nicht dienstfrei gestellt worden, im Jahr 2023 im Monat durchschnittlich zumindest die gleichen Provisionen ins Verdienen bringen können wie im Jahr 2022. Für den Zeitraum Januar bis September 2023 gebühre ihm ein Monatsentgelt in der Höhe seines Gehalts sowie der durchschnittlichen monatlichen Provision, die auf Basis des Jahres 2022 EUR 8.726,98 betrage. Die aus dem Gesamtbetrag von EUR 104.723,84 im Jahr 2022 resultierende durchschnittliche monatliche Provision von EUR 8.726,98 sei nicht nur der Berechnung seines monatlichen Entgelts für den Zeitraum Januar bis September 2023, sondern auch der Ermittlung der Abfertigung sowie der Urlaubsersatzleistung zugrunde zu legen.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und brachte – ebenfalls zusammengefasst und soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse – vor, alle dem Kläger zustehenden Ansprüche korrekt ausbezahlt zu haben. Maßgeblich für die Berechnung im Zeitraum der Dienstfreistellung seien nicht die Provisionen des Vorjahres, sondern jene Provisionen, die der Kläger bei einer Weiterbeschäftigung in diesem Zeitraum tatsächlich erwirtschaften hätte können; Entgelt, das er auch dann nicht erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, stehe ihm für die Zeit der Dienstfreistellung sohin nicht zu. Die Behauptung, der Kläger hätte ohne Dienstfreistellung im Jahr 2023 im Monat durchschnittlich zumindest jene Provisionen ins Verdienen gebracht, die er im Jahr 2022 verdient habe, gehe an der Realität vorbei. Das Jahr 2022 könne bereits deshalb nicht als repräsentativ herangezogen werden, weil damals – gegen Ende der Corona-Pandemie – ein erhöhter Bedarf an „Hotellerie-Produkten“ bestanden habe, der sich im Lauf des Jahres 2023 aber wieder massiv reduziert habe. Der Kläger hätte sohin in den Monaten April bis September 2023 keinesfalls jene Provisionen ins Verdienen bringen können, die er nunmehr geltend mache. Die Abfertigung und die Urlaubsersatzleistung habe die Beklagte jeweils – korrekt – auf Basis eines Betrags von EUR 6.327,48 ermittelt, der sich aus dem monatlichen Gehalt von EUR 3.410,00, einer für die letzten zwölf Monate vor Ende des Arbeitsverhältnisses ermittelten durchschnittlichen Provision von monatlich EUR 2.013,55 und dem aus diesen beiden Beträgen zu ermittelnden Sonderzahlungsanteil von EUR 903,93 zusammensetze.
Mit dem bekämpften Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 112.115,77 sA an den Kläger; das Mehrbegehren von EUR 31.867,26 sA wies es ab. Dieser Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde. Rechtlich vertrat es die Ansicht, der Kläger habe infolge der einseitig von der Beklagten angeordneten Dienstfreistellung in Anwendung des Ausfallprinzips Anspruch auf jenes Entgelt, das ihm gebührte, wenn er die Dienste verrichtet hätte; dazu zählten grundsätzlich auch leistungs- und erfolgsbezogene Entgeltteile wie – hier – Provisionen. Bei der Ermittlung des gemäß § 1155 ABGB geschuldeten Entgelts sei dabei von jenen Provisionen auszugehen, die der Arbeitnehmer ohne den vom Arbeitgeber zu verantwortenden Hinderungsgrund üblicherweise erzielt hätte. Diese seien zweckmäßigerweise auf der Grundlage des Durchschnitts der in den letzten zwölf repräsentativen Monaten erzielten Umsätze zu ermitteln. Das Ausfallprinzip bedinge aber nicht zwangsläufig, dass der Arbeitnehmer das zuletzt bezogene (durchschnittliche) Entgelt auch für die Zeit des Unterbleibens der Dienstleistung erhalten müsse. Die Durchschnittsbetrachtung finde ihre Ursache darin, dass regelmäßig eine andere Möglichkeit, die dem Arbeitnehmer durch die Dienstfreistellung entgehenden Einkünfte zu ermitteln, nicht bestehe. Entgelt, das der Arbeitnehmer aber auch dann nicht erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, stehe ihm naturgemäß auch für die Zeit der Dienstfreistellung nicht zu. Es könnten daher jedenfalls nur jene Provisionen zugesprochen werden, die der Arbeitnehmer ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum verdient hätte.
Unter Zugrundelegung der Regelungen im Dienstvertrag knüpfe die Berechnung der Provision des Klägers nicht an Monatsumsätze, sondern an den Jahresumsatz an und erfolge die genaue Abrechnung erst im Folgejahr. Die Provision errechne sich dabei nicht aus einer Multiplikation eines unabhängig von der Umsatzhöhe fixen Prozentsatzes mit dem Jahresumsatz, sondern seien gestaffelte Umsatzteile mit einem unterschiedlich hohen Prozentsatz zu multiplizieren. Es handle sich um eine Kombination aus Abschlussprovision (für vom Kläger abgeschlossene Geschäfte) und Direktprovision (für aus dem Gebiet des Klägers direkt bei der Beklagten eingehende Aufträge).
Der Kläger strebe mit der von ihm herangezogenen Formel (EUR 8.726,98 x 9 abzgl 3 x EUR 1.259,64 abzgl EUR 9.137,43) eine Berechnung unter Zugrundelegung der durchschnittlichen monatlichen Provision im Jahr 2022 von EUR 8.276,98 (= Jahresprovision 2022 EUR 104.723,84 : 12) an. Damit unterstelle er im Ergebnis, dass er von Januar bis September 2023 jenen Umsatz erzielen hätte können, den er im gesamten Jahr 2022 erzielt habe. Eine derartige Annahme finde aber im festgestellten Sachverhalt keine Deckung.
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen hätte der Kläger, wäre er nicht dienstfrei gestellt worden, in den Monaten April bis September 2023 zumindest jeweils jene Umsätze erzielen können, die er gemäß Statistik vom 2.3.2023 im Jahr 2022 in den jeweiligen Monaten (April bis September 2022) erzielt habe; jedenfalls aber hätte er auch in den Monaten Januar bis September 2023 einen durchschnittlichen Umsatz von EUR 108.240,21 pro Monat und somit einen Gesamtumsatz von zumindest EUR 974.161,89 (= drei Viertel des Jahresumsatzes 2022 von EUR 1.298.882,54) erzielen können. Addiere man die Monate Januar bis März 2023 gemäß Statistik vom 2.3.2023 und die Monate April bis September 2022 gemäß Statistik vom 2.3.2023, ergebe dies die Summe von EUR 961.296,79. Addiere man den von der Beklagten der Provisionsabrechnung für 2023 zugrunde gelegten Umsatz von EUR 381.814,32 und die Monate April bis September 2022 gemäß Statistik vom 2.3.2023, ergebe dies EUR 973.770,94. Beide auf diese Art und Weise ermittelten Beträge seien sohin niedriger als der Betrag von EUR 974.161,89 (= drei Viertel des Jahresumsatzes 2022 von EUR 1.298.882,54), hinsichtlich dessen angenommen werden könne, dass ihn der Kläger von Januar bis September 2023 jedenfalls als Gesamtumsatz erzielen hätte können.
Da der Kläger demnach im Jahr 2023 bis 30.9.2023, wäre er nicht dienstfrei gestellt worden, jedenfalls einen Umsatz von EUR 974.161,89 hätte erwirtschaften können, habe er für den Zeitraum Januar bis September 2023 Anspruch auf die gemäß nachstehender Tabelle errechnete Provision von EUR 69.004,59:
Umsatz EUR 974.161,89
Davon seien jene Beträge in Abzug zu bringen, die er bereits erhalten habe, sohin die in den Monaten Januar bis März 2023 abgerechneten und ausbezahlten Provisionsakonti (3 x EUR 1.259,64) sowie die im September 2023 abgerechnete und ausbezahlte Provision von EUR 9.137,43. An Provision für den Zeitraum Januar bis September 2023 stehe dem Kläger somit der Betrag von EUR 56.088,24 zu; das diesbezügliche Mehrbegehren von EUR 9.538,23 sei hingegen abzuweisen.
Anspruch auf restliche Sonderzahlungen in der begehrten Höhe von EUR 14,02 habe der Kläger nicht; aus diesem Titel stünden ihm keine höheren als die bereits geleisteten Beträge zu.
Hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Abfertigung (alt) orientierte sich das Erstgericht an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (insb 9 ObA 79/04i), wonach Zeiten der „Nichtarbeit“, in denen der Arbeitnehmer nach dem Ausfallprinzip ermittelte Entgelte erhalten habe – so sie in den für die Berechnung der Abfertigung maßgebenden Beobachtungszeitraum fallen –, so zu behandeln seien, als hätte er seine Dienste geleistet. Solche nach dem Ausfallprinzip bemessene und daher fiktive Entgelte seien sohin dem Arbeitsentgelt gleichgestellt; für ihre „Neutralisierung“ bei der Berechnung der Abfertigung bestehe kein Anlass.
In den letzten zwölf Monaten des Dienstverhältnisses (Oktober 2022 bis September 2023) habe der Kläger Provisionen in den Monaten Oktober bis Dezember 2022 von jeweils EUR 8.726,98 (= Jahresprovision 2022 EUR 104.723,84 : 12) und in den Monaten Januar bis September 2023 von jeweils – wenngleich nach dem Ausfallprinzip bemessen und daher fiktiv – EUR 7.667,18 (= Provision Januar bis September 2023 EUR 69.004,59 : 9) ins Verdienen gebracht. Demnach habe die durchschnittliche Provision in den letzten zwölf Monaten EUR 7.932,13 (= [3 x EUR 8.726,98 + 9 x EUR 7.667,18] : 12) betragen. Unter weiterer Berücksichtigung des Monatsgehalts (EUR 3.410,00) und des Sonderzahlungsanteils (EUR 3.410,00 x 2 : 12) errechne sich die Abfertigung sohin mit EUR 107.194,17 ([EUR 3.410 + EUR 3.410 x 2 : 12 + EUR 7.932,13] x 9). Davon sei der bereits geleistete Betrag von EUR 56.947,32 abzuziehen, sodass der Kläger Anspruch auf weitere EUR 50.246,85 habe; das Mehrbegehren von EUR 19.088,70 sei hingegen abzuweisen.
An Urlaubsersatzleistung gebühre dem Kläger noch ein Betrag von restlich EUR 5.780,68 ; die darüber hinaus aus diesem Titel begehrten EUR 3.226,31 stünden nicht zu.
Diese Entscheidung ist mangels Anfechtung in ihrem gesamten klagsstattgebenden Umfang (Zuspruch von EUR 112.115,77 sA) ebenso in (Teil-)Rechtskraft erwachsen wie hinsichtlich der Abweisung von EUR 15.175,39 sA (darin EUR 14,02 restliche Sonderzahlungen, EUR 3.226,31 Urlaubsersatzleistung und EUR 11.935,06 Abfertigung). Gegen die Abweisung von EUR 9.538,23 sA an weiterer Provision sowie EUR 7.153,64 sA an weiterer Abfertigung [Berufungsinteresse sohin rechnerisch richtig EUR 16.691, 87 sA] richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers . Gestützt auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung strebt er eine Abänderung des Urteils im Sinn einer Klagsstattgebung auch im bekämpften Umfang an; hilfsweise wird – erkennbar – ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt des geltend gemachten Rechtsmittelgrunds nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich aus folgenden Erwägungen als nicht berechtigt :
1. Der Berufungswerber führt in der ausschließlich ausgeführten Rechtsrüge ins Treffen, das Erstgericht habe in seiner rechtlichen Beurteilung die Feststellung, wonach er vom 18.7.2022 bis [richtig] 23.9.202 2 arbeitsunfähig und im Krankenstand gewesen sei, „übersehen“. Dieser Krankenstand schlage auf die Umsätze des Jahres 2022 insofern durch, als der Kläger in den Monaten August und September 2022 deutlich weniger Umsätze erzielt und diese sodann in den Monaten Oktober und November 2022 „nachgeholt“ habe. Davon ausgehend sei die Berechnung sowohl des Provisionsanspruchs für den Zeitraum Januar bis September 2023 als auch der Abfertigung fehlerhaft. Da vom gewöhnlichen Lauf der Dinge auszugehen sei, hätte das Erstgericht die für den genannten Zeitraum gebührenden Provisionen unter Heranziehung der durchschnittlichen monatlichen Provision im Jahr 2022 (EUR 8.726,98) mit EUR 78.542,82 (9 x EUR 8.726,98) berechnen müssen; nur diese Rechnung sei „annäherungsweise am treffsichersten“. Hingegen sei die vom Erstgericht vorgenommene Berechnung mangels Berücksichtigung des Krankenstands fehlerhaft. Aufgrund dieser unrichtigen Rechtsansicht habe das Erstgericht dem Kläger zu Unrecht Provisionen in Höhe von EUR 9.538,23 nicht zugesprochen. Auch die Abfertigung wäre bei richtiger rechtlicher Beurteilung unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen monatlichen Provision von EUR 8.726,98 zu berechnen gewesen, was zu einem weiteren Zuspruch in Höhe von EUR 7.153,64 aus diesem hätte Titel führen müssen.
2. Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, sondern erachtet die äußerst ausführliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, in der es die einschlägigen Grundsätze der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur übersichtlich wiedergegeben, sondern auch völlig richtig auf den zu beurteilenden Sachverhalt angewendet hat, für zutreffend, sodass darauf gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO verwiesen werden kann.
Entscheidend ist, dass dem Kläger für den Zeitraum der Dienstfreistellung solche Entgeltbestandteile, die er auch dann nicht erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, jedenfalls nicht zustehen; sie können sohin auch dort nicht einfließen, wo das nach dem Ausfallprinzip bemessene, fiktive Entgelt die Berechnungsgrundlage für bestimmte Ansprüche bildet – hier: Provision und Abfertigung. Indem der Berufungswerber auf die durchschnittliche monatliche Provision des Jahres 2022 als maßgebliche Größe für die Berechnung abstellt, unterstellt er, diese Durchschnittsbetrachtung für die Ermittlung der während der Dienstfreistellung entgangenen Einkünfte finde Deckung im festgestellten Sachverhalt. Das ist aber nicht der Fall, sondern negiert diese Ansicht die unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts, wonach der Kläger ohne Dienstfreistellung in den Monaten April bis September 2023 zwar zumindest jeweils jene Umsätze, die er gemäß Statistik vom 2.3.2023 im Jahr 2022 in den jeweiligen Monaten (April bis September 2022) erzielt hat, und jedenfalls auch in den Monaten Januar bis September 2023 einen durchschnittlichen Umsatz von EUR 108.240,21 pro Monat und somit einen Gesamtumsatz von zumindest EUR 974.161,89 (= drei Viertel des Jahresumsatzes 2022 von EUR 1.298.882,54) hätte erzielen können, die Erzielbarkeit darüber jeweils hinausgehender Umsätze aber gerade nicht festgestellt werden konnte (US 22-23). Diese Negativfeststellungen gehen zu Lasten des Klägers, der – wie das Erstgericht zutreffend erkannte – die Beweislast für die Höhe des wegen Verhinderung entfallenden Entgelts trägt ( Rebhahn in ZellKomm 3 § 1155 ABGB Rz 48).
Nicht das Erstgericht hat sohin den festgestellten Krankenstand des Klägers im Jahr 2022 „übersehen“, sondern entfernt sich der Berufungswerber in Wahrheit mit der in den Rechtsmittelausführungen implizit zugrunde gelegten Annahme, er hätte im Jahr 2023 höhere Umsätze als vom Erstgericht angenommen erzielt, vom festgestellten Sachverhalt. Damit ist die Rechtsrüge aber nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS-Justiz RS0043603 [T8]) und muss ihr schon deshalb ein Erfolg versagt bleiben.
Zudem weist die Berufungsbeantwortung zutreffend darauf hin, dass nach den Feststellungen auch im Jahr 2023 ein längerer Zeitraum liegt, in dem der Kläger – infolge eines Reha-Aufenthalts – nicht hätte arbeiten können, welcher Umstand jedenfalls zu berücksichtigen wäre, wollte man die Argumentation des Berufungswerbers übernehmen. Auch aus diesem Blickwinkel macht das Rechtsmittel sohin zu erwartende höhere Umsätze im Jahr 2023, die im Ergebnis im Zeitraum Januar bis September 2023 dasselbe Ausmaß hätten erreichen müssen wie im gesamten Jahr 2022, um dem Standpunkt der Berufung zum Durchbruch zu verhelfen, nicht plausibel.
Der unbekämpft festgestellte Sachverhalt lässt sohin für das im Rechtsmittel angestrebte Abstellen auf eine durchschnittliche monatliche Provision von EUR 8.726,98 für die Berechnung der noch strittigen (restlichen) Provisions- und Abfertigungsansprüche des Klägers keinen Raum. Vielmehr hat das Erstgericht diese Ansprüche völlig richtig in Anwendung der in seiner rechtlichen Beurteilung ausführlich dargestellten rechtlichen Grundsätze berechnet und davon ausgehend die jeweiligen Mehrbegehren abgewiesen. Dem Rechtsmittel, das dieser Argumentation nicht erfolgreich entgegentreten kann und darüber hinausgehende Fragen nicht anspricht, ist somit ein Erfolg zu versagen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte verzeichnete die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung rechtzeitig, jedoch insoweit nicht tarifkonform, als ihr nur der dreifache und nicht – wie verzeichnet – der vierfache Einheitssatz mangels Abhaltung einer Berufungsverhandlung zusteht (§ 23 Abs 9 RATG). Unter Berücksichtigung dieser Korrektur hat sie Anspruch auf Kostenersatz in Höhe von EUR 1.958,22.
4. Eine Rechtsfrage mit der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war nicht zu lösen, weshalb auszusprechen ist, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 und 502 Abs 5 Z 4 ZPO).
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