Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler als weitere Mitglieder des Senats in der Firmenbuchsache der zu FN A* in das Firmenbuch eingetragenen B* GmbH mit dem Sitz in C*, über den Rekurs der Gesellschaft, vertreten durch den Geschäftsführer D*, dieser vertreten durch Mag. Gert Kössler, öffentlicher Notar in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landes- als Handelsgericht Innsbruck vom 4.2.2025, **-8, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird dahin Folge gegeben, dass die bekämpfte Entscheidung aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Abweisungsgrund aufgetragen wird.
Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
begründung:
Im Firmenbuch des Erstgerichts ist zu FN A* die B* GmbH mit dem Sitz in C* eingetragen. Alleingesellschafter und Geschäftsführer ist seit 28.11.2024 D*, geb E*. Die Stammeinlage beläuft sich auf EUR 35.000,-- bzw unter Inanspruchnahme der Gründungsprivilegierung auf EUR 10.000,--, hierauf wurden EUR 5.000,-- geleistet.
Mit Antrag vom 28.11.2024 beantragte die Gesellschaft ua die Eintragung der Änderung der Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft in Punkt 3. aufgrund des Generalversammlungsbeschlusses vom 28.11.2024, die Löschung der Gründungsprivilegierung und der gründungsprivilegierten Stammeinlage des Alleingesellschafters sowie die Änderung der Stammeinlage auf EUR 10.000,--.
Mit Verbesserungsauftrag vom 9.12.2024 teilte des Erstgericht dem Antragsteller mit, für die begehrten Eintragungen bedürfe es auch einer – nach den bisher vorgelegten Urkunden fehlenden – Beschlussfassung über die Kapitalherabsetzung von bisher EUR 35.000,-- auf EUR 10.000,--. Für die Behebung diese Mangels wurde ein Frist von zwei Wochen eingeräumt.
Mit Eingabe vom 11.12.2024 wiederholte die Gesellschaft unter Vorlage ua eines Protokolls über die am selben Tag abgehaltene virtuelle Generalversammlung iSd VirtGesG ihre Anträge. Im Zuge der Durchführung eines weiteren Verbesserungsverfahrens vertrat sie den Standpunkt, im vorliegenden Fall sei die Durchführung einer virtuellen Gesellschafterversammlung iSd VirtGesG aufgrund der Zustimmung und Anwesenheit des Alleingesellschafters auch ohne entsprechende Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag gemäß § 1 Abs 2 leg cit zulässig.
Mit dem angefochtenen Beschlusswies das Erstgericht die Eintragungsanträge ab. Damit in Anwendung des VirtGesG virtuelle Versammlungen durchgeführt werden könnten, bedürfe es gemäß § 1 Abs 2 leg cit einer entsprechenden Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag. Da eine solche hier nicht enthalten sei, sei die Durchführung einer virtuellen Versammlung nicht erlaubt. Der dort gefasste Gesellschafterbeschluss sei daher nichtig, weshalb die Anträge mangels Verbesserung abzuweisen seien.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Gesellschaft , mit dem sie unter Aufrechterhaltung ihres im Verfahren erster Instanz eingenommenen Standpunkts die Abänderung der angefochtenen Entscheidung iSd Bewilligung der begehrten Eintragungen anstrebt. Eventualiter wird die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie der an das Erstgericht zu richtende Auftrag der neuerlichen Entscheidung unter Abstandnahme vom angenommenen Abweisungsgrund beantragt.
Der Rekurs ist berechtigt:
1. Gemäß § 1 Abs 1 und 2 des mit 14.7.2023 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Durchführung virtueller Gesellschafterversammlungen (VirtGesG) kann im Gesellschaftsvertrag einer – hier – GmbH vorgesehen werden, dass eine Gesellschafterversammlung nach Maßgabe dieses Gesetzes ohne physische Anwesenheit der Teilnehmer durchgeführt werden kann („virtuelle Versammlung“). Dabei ist auch zu regeln, ob die Versammlungen von Gesellschaftern stets virtuell durchzuführen sind oder ob das einberufende Organ über die Form der Durchführung entscheidet. In §§ 2ff leg cit sind drei Formen der virtuellen Versammlung vorgesehen (einfache, moderierte und hybride). Soweit im VirtGesG nichts anderes vorgesehen ist, gelten für die Einberufung und Durchführung der Versammlungen dieselben gesetzlichen Bestimmungen wie für sonstige Versammlungen dieser Art – hier nach dem GmbHG (§ 1 Abs 7).
2. Im vorliegenden Fall wurde nach dem Inhalt des Generalversammlungsprotokolls vom 11.12.2024 eine einfache virtuelle Generalversammlung gemäß § 2 VirtGesG in Anwesenheit des Substituten des für die Gesellschaft einschreitenden Notars sowie des Alleingesellschafters und Geschäftsführers durchgeführt. Im notariellen Protokoll ist festgehalten, dass Letzterer mit der Abhaltung der außerordentlichen Generalversammlung und der Tagesordnung ausdrücklich einverstanden war und der Notarsubstitut dessen Identität gemäß § 69b Abs 2 NO geprüft hat. In dieser Generalversammlung fasste der Alleingesellschafter ua den vom Erstgericht zunächst vermissten Beschluss betreffend Herabsetzung des Stammkapitals von EUR 35.000,-- auf EUR 10.000,--. Das Protokoll ist vom Geschäftsführer und vom Notarsubstituten elektronisch signiert.
3. Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass Voraussetzung für die Durchführung einer virtuellen Versammlung iSd VirtGesG bereits nach dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag ist. Fehlt es an einer solchen Regelung in der Ursprungssatzung, bedarf deren nachträgliche Einführung einer Abänderung des Gesellschaftsvertrags gemäß § 50 GmbHG sowie einer etwaigen Eintragung in das Firmenbuch. Das Gesetz differenziert dabei nicht zwischen den drei Formen der virtuellen Versammlung. Alle Varianten bedürfen einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage ( Nicolussi in Rastegar/Rastegar/Rastegar,FlexKapGG-ON § 1 VirtGesG Rz 25f; Ebner, Simonishvili, Das neue Virtuelle Gesellschafterversammlungen-Gesetz – VirtGesG, GES 2023, 168). Nach der Ansicht Nicolussis,auf die sich das Erstgericht beruft, können die Gesellschafter der GmbH zwar ad hoc auf die Versammlung verzichten, nicht aber zur virtuellen Versammlung optieren, ohne dass die gefassten Beschlüsse mangelhaft wären. Die in einer ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung im Rahmen einer virtuellen Versammlung gefassten Beschlüsse seien nichtig iSd §§ 41ff GmbHG (aaO Rz 26, 29).
4. Nach ständiger Rechtsprechung zu nach dem GmbHG zu fassenden Gesellschafterbeschlüssen kann die Gesellschafterversammlung Beschlüsse auch im Rahmen formloser Zusammenkünfte fassen, wenn alle Gesellschafter gleichzeitig anwesend sind (RIS-Justiz RS0059958). Wenn alle Gesellschafter zustimmen, werden besondere Förmlichkeiten der Beschlussfassung nicht gefordert. In diesem Fall wäre es eine überflüssige Formalität, auch noch die Einhaltung der Formvorschriften für die Generalversammlung oder die schriftliche Abstimmung zu verlangen. In einem solchen Fall sinken die Formvorschriften zur Bedeutung bloßer Beweisbestimmungen herab (RIS-Justiz RS0059949 [insb T1]). Unabdingbares Erfordernis in diesen Fällen ist jedoch die Zustimmung aller Gesellschafter (RIS-Justiz RS0049358). Liegt diese vor, sind im Einzelfall auch andere als die in § 34 Abs 1 und 2 GmbHG geregelten Beschlussformen zulässig ( Baumgartner/Mollnhuber/U.Torggler in U.Torggler, GmbHG § 34 Rz 11, 15, 18; Rauter , Durchführung virtueller Gesellschafterversammlungen, JAP 2023/2024/10). Enzingererachtet es unabhängig von den Regelungen des VirtGesG bereits aufgrund der Dispositivität des § 34 GmbHG für zulässig, die Abstimmung in der Generalversammlung auch virtuell (per Videokonferenz) abzuhalten oder mit der Abstimmung im schriftlichen Weg zu kombinieren ( Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 34 Rz 59 mwN). Im Einvernehmen könnten sich die Gesellschafter über alle Formvorschriften hinwegsetzen (aaO mwN).
5. In Anwendung dieser Grundsätze war entgegen der Ansicht des Erstgerichts im hier zu beurteilenden Einzelfall die Durchführung einer virtuellen Generalversammlung trotz unstrittig mangelnder Ermächtigung iSd § 1 Abs 2 VirtGesG im Gesellschaftsvertrag zulässig und sind die dort durch den Alleingesellschafter gefassten Beschlüsse gültig. Es ist nicht erkennbar, warum die Außerachtlassung dieser Förmlichkeit – satzungsmäßige Ermächtigung der virtuellen Beschlussfassung – anders zu behandeln ist, als die Nichtbeachtung sonstiger für die Beschlussfassung nach dem GmbHG vorgesehenen (formaler) Vorgaben, in welchen Fällen die Rechtsprechung eine Beschlussfassung im Fall der Zustimmung aller Gesellschafter – hier des Alleingesellschafters – dennoch für zulässig erachtet (vgl auch Ebner/SimonishviliaaO FN 10), handelt es sich bei der in Frage stehenden Förmlichkeit doch nicht um einen Selbstzweck, sondern dient diese dem Schutz der Gesellschafter. Dieser Zweck ist aber aufgrund der Teilnahme und Abstimmung des einzigen Gesellschafters hier nicht gefährdet (vgl zu einer ähnlichen Sachlage: 6 Ob 224/23v = RIS-Justiz RS0135239, wonach eine konkrete Teilabtretung eines Geschäftsanteils auch ohne eine solche gestattende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag iSd § 79 GmbHG wirksam ist, wenn sämtliche Gesellschafter zugestimmt oder daran mitgewirkt haben).
6. Festzuhalten ist allerdings, dass diese Beurteilung nur für die hier konkret verfahrensgegenständliche virtuelle Generalversammlung und die dort gefassten Beschlüsse gilt. Eine Änderung des Gesellschaftsvertrags ist mit einer solchen einzelfallbezogenen Maßnahme nicht verbunden (6 Ob 224/23v). Entsprechend den Vorgaben des VirtGesG bedarf es abseits des hier zu beurteilenden Einzelfalls für die Durchführung virtueller Generalversammlungen jedenfalls einer entsprechenden Satzungsvorgabe bzw -ermächtigung.
7. Infolge obiger Beurteilung war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom herangezogenen Abweisungsgrund aufzutragen.
8. Eine Kostenentscheidung konnte schon deshalb entfallen, weil Kosten nicht verzeichnet wurden. Aufgrund der Einseitigkeit des vorliegenden Rekursverfahrens wären diese ohnehin nicht erstattungsfähig (§§ 15 FBG, 78 AußStrG; G. Kodek in Kodek/Nowotny/UmfahrerFBG § 15 Rz 162f).
9. Aufgrund der Einzelfallbezogenheit des zu beurteilenden Sachverhalts und des Umstands, dass sich das Rekursgericht auf die ständige Rechtsprechung des Höchstgerichts stützen konnte, erweist sich der weitere Rechtszug im Sinn des §§ 15 FBG, 62 Abs 1 AußStrG (kein „echter“ Aufhebungsbeschluss: RIS-Justiz RS0007218; RS0044037) als nicht zulässig.
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