1R1/25v – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats im Insolvenzeröffnungsverfahren der Antragstellerin A* B*-C* D* , gegen den Antragsgegner (Schuldner) E* , vertreten durch Mag. Heinrich Luchner, Rechtsanwalt in Mayrhofen, über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 20.11.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen .

BEGRÜNDUNG:

Die Antragstellerin beantragte am 24.7.2024 die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners, der in C* einen Handelsbetrieb (Verkauf und Reparatur von Fahrrädern) führt.

Sie stützte sich dabei auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis vom 23.7.2024 über insgesamt EUR 5.716,41 betreffend offene Pflichtbeiträge an den A* B* - C* und an den D*, jeweils für die Jahre 2019, 2020, 2022 und 2024 samt Nebenansprüchen. Die Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners begründete sie mit ihrer ergebnislos geführten Exekution beim Bezirksgericht Zell am Ziller zu F*.

Die vom Erstgericht im Grundbuch durchgeführte Abfrage ergab, dass der Antragsgegner Alleineigentümer der – unbelasteten – Liegenschaft EZ ** KG ** ist.

Mehrere während des Insolvenzeröffnungsverfahrens durchgeführte Namensabfragen im Exekutionsregister ergaben, dass neben der Antragstellerin in den vergangenen Jahren mehrere andere Gläubiger Exekutionsverfahren gegen den Antragsgegner angestrengt hatten, wobei nur das von der Antragstellerin im Insolvenzeröffnungsantrag genannte Exekutionsverfahren im Register nach wie vor offen aufschien.

Zu der vom Erstgericht für den 26.8.2024 anberaumten Vernehmungstagsatzung erschien niemand. Die Ladung für diese Tagsatzung wurde dem Antragsgegner durch Hinterlegung am 1.8.2024 zugestellt, wobei die Ladung dem Antragsgegner am 19.8.2024 auch persönlich ausgefolgt wurde. Die vom Erstgericht angeordnete zwangsweise Vorführung des Antragsgegners zur für den 24.9.2024 anberaumten Vernehmungstagsatzung verlief ergebnislos.

Laut einem vom Erstgericht eingeholten Bericht des Gerichtsvollziehers vom 2.10.2024 konnten bei einem früheren Vollzugsversuch keine pfändbaren Gegenstände vorgefunden werden. Der Antragsgegner betreibe ein Fahrradgeschäft in C*, wobei unbekannt sei, über wie viele Fahrräder der Schuldner verfüge und ob weitere Warenlager vorhanden seien (ON 14).

Mit Beschluss vom 8.10.2024 wurde die Antragstellerin zum Erlag eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,-- aufgefordert, widrigenfalls der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen werden könne. Weiters stellte das Erstgericht dem Antragsgegner unter Auflistung des im Exekutionsregister noch offen aufscheinenden Exekutionsverfahrens frei, bis zum Ablauf dieser Frist die Antragsschuld in Höhe von EUR  5.716,41 und „die gegen ihn behängende Exekution zu bezahlen bzw. zu regulieren“ (ON 16).

Dieser Beschluss wurde der Antragstellerin und dem Antragsgegner zugestellt.

Der Aufforderung zum Erlag eines Kostenvorschusses ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Auch der Antragsgegner hat auf diesen Beschluss nicht reagiert.

Eine am 30.10.2024 vom Erstgericht durchgeführte Namensabfrage im Exekutionsregister ergab, dass zu diesem Stichtag nach wie vor lediglich das im Insolvenzeröffnungsantrag angeführte Exekutionsverfahren der Antragstellerin hinsichtlich einer betriebenen Forderung von EUR 4.885,91 offen aushaftete.

Das Erstgericht stellte mit dem angefochtenen Beschluss die Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners fest und erklärte, das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht zu eröffnen.

In der Begründung hielt es fest, dass der Antragsgegner ein Unternehmen mit dem Unternehmensgegenstand „Bauabwicklung“ betreibe. Die Antragsschuld hafte nach wie vor offen aus. Es listete das laut Exekutionsregisterauszug gegen den Antragsgegner per 30.10.2024 offen aufscheinende, nicht regulierte Exekutionsverfahren über EUR 4.885,91 auf. Da der Antragsgegner „kein Vermögensverzeichnis abgegeben“ habe, könne nicht festgestellt werden, ob der Antragsgegner über Vermögen verfüge.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst aus, der Antragsgegner sei der ihn treffenden Bescheinigungspflicht zum Nachweis einer bloßen Zahlungsstockung nicht nachgekommen. Aus den Feststellungen ergäben sich keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von kostendeckendem Vermögen beim Antragsgegner. Da die Antragstellerin keinen Kostenvorschuss erlegt habe, werde das Insolvenzverfahren trotz Zahlungsunfähigkeit nicht eröffnet.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragsgegners. Er strebt – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags an. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

Der Rekurs ist im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Unter dem Rechtsmittelgrund der „unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung“ macht der Antragsgegner geltend, dass das Erstgericht zu Unrecht festgestellt habe, dass er ein Unternehmen mit dem Unternehmensgegenstand Bauabwicklung betreibe. Der Antragsgegner führe vielmehr einen Handelsbetrieb (Verkauf und Reparatur von Fahrrädern). Es stimme auch nicht, dass gegen ihn Exekutionsverfahren anhängig seien. Er habe vielmehr in den Jahren 2020 bis 2023 sämtliche offenen Forderungen der Antragstellerin an den Gerichtsvollzieher bezahlt.

Das Erstgericht habe verabsäumt zu erheben, welche Zahlungen tatsächlich eingegangen seien, weswegen der angefochtene Beschluss auch mangelhaft sei.

In seiner Rechtsrüge führt der Antragsgegner ins Treffen, dass das Erstgericht die Antragstellerin mit Beschluss vom 8.10.2024 aufgefordert habe, binnen 14 Tagen einen Kostenvorschuss von EUR 4.000,-- zu erlegen, widrigenfalls das Insolvenzverfahren mangels kostendeckendem Vermögen abzuweisen sei. Da die Antragstellerin dieser Aufforderung nicht nachgekommen sei, hätte das Erstgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 71a Abs 2 IO abweisen müssen.

Unter einem brachte der Antragsgegner einen Auszug aus dem Exekutionsregister vom 26.11.2024 (Beilage ./1), eine Umsatzliste betreffend Überweisungen des Antragsgegners an den Gerichtsvollzieher (Beilage ./2) sowie ein Schreiben des Antragsgegners vom 11.4.2024 an die Antragstellerin (Beilage ./3) in Vorlage.

Dazu hat das Rekursgericht erwogen:

2.Nach § 70 Abs 1 IO ist auf Antrag eines Gläubigers das Insolvenzverfahren unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine - wenngleich nicht fällige - Insolvenzforderung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.

2.1. Die dem Antrag zugrunde liegende Forderung wurde - da sie sich auf einen vollstreckbaren Rückstandsausweis gründet - glaubhaft gemacht.

2.2.Die zweite in § 70 IO normierte Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung betrifft die von der Antragstellerin behauptete Zahlungsunfähigkeit. Das Vorhandensein von Abgabenrückständen – über wie auch hier einen längeren Zeitraum betreffende öffentliche Abgaben – stellt zwar ein ausreichendes Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit dar ( Mohr, IO 11, § 70 IO, E 74). Allerdings reicht nach einzelnen Entscheidungen zur Bescheinigung der behaupteten Zahlungsunfähigkeit die bloße Behauptung einer Exekutionsbewilligung zu Gunsten der Antragstellerin allein noch nicht aus ( Mohr aaO E 83).

2.3. Wenn sich der Antragsgegner nunmehr erstmals in seinem Rekurs darauf beruft, dass er bereits nachgewiesen habe, dass die die Jahre 2020 bis 2023 betreffenden Verbindlichkeiten gegenüber der Antragstellerin nicht (mehr) bestünden und das Exekutionsverfahren eingestellt werden hätte müssen, kann darauf im Rekursverfahren nicht Bedacht genommen werden.

Zwar können im insolvenzgerichtlichen Verfahren in Rekursen neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden (§ 260 Abs 2 IO), jedoch ist ein neues Vorbringen im Rekurs dann nicht statthaft, wenn – wie hier – eine Tagsatzung für die Erstattung eines bestimmten Vorbringens vorgesehen war, dieses Vorbringen aber dort nicht erstattet wurde (8 Ob 36/04h; 8 Ob 56/01w; Erlerin KLS², § 260 IO Rz 33; Kodek , Insolvenzrecht Rz 484).

Der Ladung zur Vernehmungstagsatzung waren Hinweise für den Antragsgegner zur Vorbereitung dieser Tagsatzung angeschlossen, in welchen auch die Aufforderung enthalten ist, sämtliche zweckdienliche Unterlagen zur Tagsatzung mitzubringen . Die Ladung zur Vernehmungstagsatzung wurde dem Antragsgegner durch Hinterlegung zugestellt und von diesem am 19.8.2024 persönlich übernommen, wobei der Antragsteller die ordnungsgemäße Zustellung der Ladung in seinem Rekurs nicht anzweifelt. Dass der Antragsgegner der Ladung und den Aufträgen des Erstgerichts nicht nachgekommen ist, ist ihm selbst zuzurechnen.

Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dahingehend, dass das Erstgericht nicht von Amts wegen erhoben habe, ob und bejahendenfalls, welche Zahlungen auf die dem Antrag zugrunde liegende, titulierte Forderung tatsächlich eingegangen seien, liegt daher nicht vor.

3.Zahlungsfähigkeit ist nur dann anzunehmen, wenn der Schuldner objektiv und generell über bereite Mittel verfügt, um fällige Geldforderungen regelmäßig zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit bedeutet hingegen, dass der Schuldner mangels parater Zahlungsmittel nicht in der Lage ist, seine fälligen Schulden zu begleichen und sich die erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald beschaffen kann. Fallweise oder punktuelle bzw. wie nach den Rekursausführungen auch nur teilweise Befriedigungen nach der Methode "Loch auf, Loch zu" können nicht die Annahme der Zahlungsunfähigkeit verhindern (RS0064528). Für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit kommt es nur darauf an, ob zum Entscheidungszeitpunkt – gegenüber welchen Gläubigern auch immer – (unregulierte) Verbindlichkeiten offen aushaften.

4. In seiner Entscheidungsbegründung spricht das Erstgericht davon, dass der Antragsgegner als Unternehmensgegenstand eine „Bauabwicklung“ betreibe. Dafür ergeben sich aus dem Akt aber keinerlei Anhaltspunkte.

Auch trifft das Erstgericht eine Negativfeststellung zu Vermögenswerten des Antragsgegners und übergeht dabei den von ihm selbst eingeholten Grundbuchsauszug (ON 4).

Die Begründung des angefochtenen Beschlusses betrifft daher ganz offensichtlich nicht den Antragsgegner. Das Rekursgericht kann schon deshalb die Richtigkeit der Entscheidungsbegründung des Erstgerichts und seines Entscheidungswillens nicht überpüfen. Bereits dies bedingt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

Der Vollständigkeit halber wird bereits an dieser Stelle angemerkt, dass eine Einsicht in den – zwischenzeitlich im VJ-Register nicht mehr als offen aufscheinenden – Akt des Bezirksgerichts Zell am Ziller F* ergeben hat, dass die Antragstellerin als dort betreibende Partei am 29.11.2024 (und damit nach Fassung des angefochtenen Beschlusses) nur einen Antrag auf Einschränkung der Exekution auf einen Betrag von EUR 4.564,51 eingebracht hat. Das Exekutionsverfahren ist daher noch nicht bereinigt.

5.Weitere Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung wäre gemäß § 71 Abs 1 IO das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Ein solches liegt dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners zumindest ausreicht, um die im Gerichtshofverfahren üblicherweise mit EUR 4.000,-- veranschlagten Anlaufkosten des Verfahrens bis zur Berichtstagsatzung zu decken. Das Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein (§ 71 Abs 2 zweiter Satz IO).

5.1. Die Prüfung, ob kostendeckendes Vermögen vorhanden ist, hat amtswegig zu erfolgen. Liegen konkrete und entscheidungsrelevante Anhaltspunkte für ein kostendeckendes Vermögen vor, so hat das Gericht den in Frage kommenden Sachverhalt nach allen Seiten hin von Amts wegen zu ermitteln ( Schumacherin KLS², § 70 IO Rz 23 und § 71 Rz 1 und 5). Kann nach Ausschöpfung aller möglichen Bescheinigungsmittel das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens nicht geklärt werden, wäre im Zweifel das Konkursverfahren zu eröffnen (OLG Wien 28 R 248/06f, 28 R 48/08x).

Die unterlassene oder nicht vollständige amtswegige Erhebung der Vermögenslage des Schuldners durch das Insolvenzgericht verstößt gegen eine zwingende Verfahrensvorschrift, sodass dieser Mangel vom Rekursgericht selbst ohne ausdrückliche Rüge von Amts wegen wahrzunehmen ist ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , Österreichisches Insolvenzrecht II/2, § 71 KO Rz 23; OLG Innsbruck 1 R 148/15x, 1 R 206/22m, 1 R 2/24i).

5.2. Ein lebendes Unternehmen bildet grundsätzlich einen Vermögenswert, der - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - veräußert oder verpachtet werden könnte (OLG Wien 6 R 238/23y, 6 R 266/23s uva). Der Antragsgegner betreibt nach der Aktenlage einen Fahrradhandel samt Reparaturwerkstätte, sodass schon dies als relevanter Vermögenswert in Betracht käme.

5.3. Auch das aktenkundige Liegenschaftsvermögen wäre bei der Prüfung der Voraussetzung des Vorliegens von kostendeckendem Vermögen zu berücksichtigen. Zwar wäre Liegenschaftsvermögen mangels unverzüglicher Verwertbarkeit bei der Beurteilung des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit in der Regel belanglos. Allerdings ist bei einer Lastenfreiheit (wie hier) oder nur geringen Belastungen von Realbesitz die Möglichkeit einer alsbaldigen Beschaffung liquider Mittel durch Belehnung in Erwägung zu ziehen ( MohraaO § 70 E 234). Weshalb daher insoweit bereits von einer Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners und von einem fehlenden kostendeckenden Vermögen im Sinne des § 71 Abs 2 IO auszugehen wäre, hat das Erstgericht nicht nachvollziehbar bzw. überprüfbar begründet.