9Bs170/26g – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Kohlroser als Vorsitzende, den Richter Mag. Obmann, LL.M. und die Richterin Mag a . Berzkovics in der Strafsache gegen A* B*und eine andere Angeklagte wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB über die Berufung des Angeklagten A* B* sowie über den Einspruch und die Berufung der Angeklagten C* B* gegen das Abwesenheitsurteil des Landesgerichts Leoben vom 9. März 2026, GZ **-11, in nichtöffentlicher Beratung

1. den Beschluss gefasst:

Der Einspruch der Angeklagten C* B* und die Berufung des Angeklagten A* B* werden zurückgewiesen .

2. zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Berufung der Angeklagten C* B* wegen Nichtigkeit und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil zur Gänze aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Leoben zurückgewiesen.

Mit ihrer weiteren Berufung wird die Angeklagte darauf verwiesen.

GRÜNDE:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden A* B* und C* B* in ihrer Abwesenheit (§ 427 Abs 1 StPO) des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 erster Fall StGB schuldig erkannt, hiefür jeweils zu einer bedingt nachgesehenen sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt und zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Das Urteil enthält ferner Verfallsaussprüche und ein Adhäsionserkenntnis.

Dem Schuldspruch nach haben die Angeklagten zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 3. Dezember 2025 in ** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter ein Gut, das ihnen anvertraut worden ist, nämlich den von ihnen erworbenen, jedoch unter Eigentumsvorbehalt der D* AG stehenden Futtermischwagen **, Seriennummer: **, im nicht näher bekannten 5.000 Euro übersteigenden Wert sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zugeeignet, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die Landmaschine „dem Zugriff der Vorbehaltseigentümerin entzogen und ihren vertraglichen Rückzahlungsverpflichtungen nicht nachkamen“.

Das Hauptverhandlungsprotokoll vom 9. März 2026 und das Abwesenheitsurteil samt Rechtsmittelbelehrung wurden den im Hauptverfahren unvertretenen Angeklagten zugestellt, und zwar A* B* am 7. April 2026 und C* B* am 9. April 2026.

Zum Rechtsmittel des Angeklagten A* B*:

A* B* beantragte am 20. April 2026 beim Erstgericht die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers zur Ausführung eines Rechtsmittels gegen das Urteil (ON 13), der ihm vom Erstgericht mit Beschluss vom selben Tag beigegeben wurde (ON 15).

Der Verfahrenshilfeverteidiger meldete am 21. April 2026 die Berufung wegen Nichtigkeit und wegen des Ausspruchs über die Schuld, die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche an (ON 17) und führte sie am 18. Mai 2026 aus (ON 20).

Die Berufung gegen ein Abwesenheitsurteil ist binnen drei Tagen ab Zustellung der Urteilsausfertigung anzumelden (§ 489 Abs 1 iVm § 466 Abs 1 erster Satz StPO). Im Fall der Erhebung eines rechtzeitigen Einspruchs kann die Berufung auch nach Ablauf der dreitägigen Anmeldungsfrist zusammen mit dem Einspruch angemeldet werden (§ 427 Abs 3 StPO; Bauer, WK StPO § 427 Rz 17).

Hat der Angeklagte vor Ablauf der für die Ausführung eines Rechtsmittels oder für eine sonstige Prozesshandlung offen stehenden Frist die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers beantragt, so beginnt die Frist ab dem Zeitpunkt neu zu laufen, ab welchem dem Verteidiger der Bescheid über seine Bestellung und das Aktenstück, das die Frist sonst in Lauf setzt, zugestellt wird (§ 63 Abs 1 StPO).

Unabhängig davon, ob § 63 Abs 1 StPO auf die Frist zur Anmeldung der Berufung überhaupt anwendbar ist (dagegen etwa Soyer/Schumann, WK StPO § 63 Rz 7 mwN), erfolgte die Berufungsanmeldung im vorliegenden Fall jedenfalls verspätet, weil die dreitägige Frist, die ausgehend von der Urteilszustellung am 7. April 2026 mit Ablauf des 10. April 2026 endete, bei Einbringung des Verfahrenshilfeantrags durch den Angeklagten am 20. April 2026 bereits abgelaufen war. Damit konnte die Zustellung des Urteils an den Verfahrenshilfeverteidiger keinen Neubeginn des Fristenlaufs zur Folge haben. Ein Einspruch, mit dem die Berufungsanmeldung auch noch nach Ablauf der dreitägigen Frist hätte verbunden werden können, wurde nicht erhoben.

Die zu spät angemeldete Berufung ist daher gemäß § 470 Z 1 iVm § 489 Abs 1 StPO als unzulässig zurückzuweisen.

Zu den Rechtsmitteln der Angeklagten C* B*:

C* B* beantragte am 20. April 2026 beim Erstgericht die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers zur Ausführung eines Rechtsmittels gegen das Urteil (ON 14), der ihr vom Erstgericht mit Beschluss vom selben Tag beigegeben wurde (ON 16).

Mit Schriftsatz vom 29. April 2026 erhob der Verfahrenshilfeverteidiger Einspruch gegen das Abwesenheitsurteil, meldete „volle“ Berufung an und führte die Berufung wegen Nichtigkeit (nominell gestützt auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 9 lit a und 10a StPO) und wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe aus (ON 18).

Der Einspruch, der innerhalb von 14 Tagen ab Urteilszustellung zu erheben ist (§ 427 Abs 3 erster Satz StPO), ist rechtzeitig, weil die Angeklagte den Verfahrenshilfeantrag in der 14-tägigen Einspruchsfrist (die mit Ablauf des 23. April 2026 endete) eingebracht und die Frist durch die Zustellung an den bestellten Verteidiger neu zu laufen begonnen hat. Er ist aber nicht berechtigt.

Einem Einspruch gegen das Abwesenheitsurteil ist nur dann stattzugeben, wenn nachgewiesen wird, dass der Angeklagte durch ein unabweisbares Hindernis abgehalten wurde, in der Hauptverhandlung zu erscheinen (§ 427 Abs 3 dritter Satz StPO). Das Vorliegen eines derartigen Hindernisses muss vom Einspruchswerber nicht nur behauptet, sondern nachgewiesen werden (RS0101596). Daraus folgt, dass der Angeklagte den Einspruchsgrund konkret geltend machen und belegen muss ( Bauer, WK StPO § 427 Rz 21).

Die Angeklagte bringt vor, dass sie vor der Verhandlung plötzlich erkrankt sei, eine Verständigung des Gerichts „bedauerlicherweise“ unterlassen habe und keine ärztliche Bestätigung vorlegen könne. Damit hat sie keinen Nachweis der Hinderung am Erscheinen in der Hauptverhandlung erbracht, weshalb der Einspruch zurückzuweisen ist.

Da die Berufung zusammen mit dem (unberechtigten) Einspruch angemeldet und ausgeführt wurde, ist diese ebenfalls rechtzeitig. Sie ist auch berechtigt.

Mit ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht die Angeklagte zutreffend geltend, dass die Feststellungen den Schuldspruch wegen Veruntreuung nicht tragen.

Unter Zueignung im Sinn des § 133 Abs 1 StGB ist jede eigentümerähnliche Verfügung des Täters über die anvertraute Sache zu verstehen, die den Berechtigten der Gefahr des Verlusts seines Eigentums aussetzt. Ein vertragswidriges Zurückbehalten allein ist als bloßes Vorenthalten nicht tatbildlich. Reine Vertragsverletzungen ohne Gefahr des Verlusts des Eigentums reichen nicht aus. Da sich im Fall einer Veruntreuung das Gut bereits im Gewahrsam des Täters befindet, setzt Zueignung die Betätigung des Zueignungswillens in objektiver erkennbarer Weise voraus. Bloßes „Bei-sich-Liegenlassen“ über die vereinbarte Rückgabefrist hinaus genügt mithin nicht, es muss sich stets um ein aktives Tun handeln (RS0094156; RS0094072; RS0114835; Salimi, WK² StGB § 133 Rz 78 ff mwN). Klassische Zueignungsakte sind etwa das Verkaufen, Verschenken, Verarbeiten, Verbrauchen, Eintauschen, Vermengen anvertrauten Geldes mit eigenem Geld, Verbringen der Sache an einen unbekannten Ort etc ( Messnerin Leukauf/Steininger, StGB 5 § 133 Rz 14).

Nach den Urteilsfeststellungen wurden die Angeklagten nach Aufkündigung des Kreditvertrags zur Herausgabe des im Vorbehaltseigentum stehenden Futtermischwagens an die D* AG verpflichtet und aufgefordert, diesen zurückzustellen. Da sie die offene Forderung nicht bezahlten und das Fahrzeug nicht zurückstellten, beauftragte die Bank ein Inkassounternehmen, welches die Rückstellung nicht effektuieren konnte, weil der Futtermischwagen „auf der Liegenschaft der Angeklagten, sohin auf einer Privatliegenschaft, abgestellt war und der Mitarbeiter des Inkassounternehmens nicht die Handhabe hatte, diesen von einem Privatgrund aus eigenem zu verbringen. Tatsächlich hatten die Angeklagten den Futtermischwagen jedoch in Verwendung.“

Damit liegt ein Rechtsfehler mangels Feststellungen in Bezug auf eine objektive Zueignungshandlung der Angeklagten vor. Den Urteilskonstatierungen ist nämlich nicht zu entnehmen, durch welche Handlung die Angeklagten ihren Zueignungswillen betätigt haben, durch die die Sicherheit der Berechtigten, die Sache wieder zu erlangen, in Frage gestellt worden wäre.

Dieser Nichtigkeitsgrund kommt nicht nur der Berufungswerberin, sondern auch dem Mitangeklagten A* B* zustatten, dessen Berufung als unzulässig zurückgewiesen wurde. Es ist daher von Amts wegen so vorzugehen, als wäre der Nichtigkeitsgrund auch zu seinen Gunsten geltend gemacht worden (§§ 489 Abs 1, 471, 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO).

Damit steht schon vor der öffentlichen Verhandlung über die Berufung fest, dass das Urteil im gesamten Umfang aufzuheben und die Verhandlung in erster Instanz zu wiederholen ist. Daraus folgt die Kassation des Urteils bereits bei der nichtöffentlichen Beratung und die Verweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Leoben (§§ 489 Abs 1, 470 Z 3 StPO).

Mit ihrem weiteren Berufungsvorbringen, auf das nicht mehr einzugehen ist, wird die Angeklagte C* B* auf die Aufhebung verwiesen.