9Bs185/26p – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch den Richter Mag. Obmann LL.M. (Vorsitz), den Richter Mag. Scherr, LL.M., BA und die Richterin Mag a . Kohlroser in der Strafsache gegen A*wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB über die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 9. April 2026, GZ **-20, nach öffentlicher Berufungsverhandlung am 26. August 2026 in Gegenwart des Ersten Oberstaatsanwalts Mag. Leitner sowie des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Kienast zu Recht erkannt:

Der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird hinsichtlich des Grundtatbestands des Schuldspruchs zu Punkt 3. des Urteils nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der weiteren Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld Folgegegeben und das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Punkt 1. und 2. sowie in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch zu Punkt 1., 2. und 3. erfassten Taten unter § 148 erster Fall StGB ebenso aufgehoben wie der Strafausspruch samt Vorhaftanrechnung und das Verfallserkenntnis und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückgewiesen.

Mit seiner weiteren Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene tschechische Staatsangehörige A* des Vergehens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt und unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB in Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB zur Freiheitsstrafe von 18 Monaten und nach § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verurteilt. Die Vorhaft wurde nach § 38 Abs 1 Z 1 StGB auf die Strafe angerechnet. Nach § 20 Abs 1 und 3 StGB wurde der durch die „strafbaren Handlungen“ erlangte Erlös von EUR 65,95 für verfallen erklärt und der Angeklagte verpflichtet, den Verfallsbetrag binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Dem Schuldspruch zufolge hat der Angeklagte zu nachstehenden Zeiten an nachstehenden Orten im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten B* in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrugshandlungen längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, indem er unter Einsatz besonderer Fähigkeiten und Mittel handelte, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen, nämlich unter Mitführung eines (mobilen) Kopiergeräts zur Vervielfältigung von Rechnungsbelegen, wobei er ab der dritten Tat bereits zwei solche Taten begangen hat (§ 70 Abs 1 Z 1 und 3 StGB), mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Kassenpersonal nachgenannter C* KG- Filialen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die wahrheitswidrige Vorgabe, dass es sich bei den von ihm zurückgegebenen Waren um jene auf dem von ihm zuvor kopierten und vorgewiesenen Rechnungsbeleg (Rechnung der C* KG-Filiale ** vom 28. Jänner 2026) handelt, zur Handlung der Rücknahme der Waren und Auszahlung des Rechnungsbetrages teils verleitet, teils zu verleiten versucht, wodurch die C* KG in einem EUR 5.000,00 nicht übersteigenden Betrag von EUR 65,95 geschädigt wurde und über weitere rund EUR 130,00 am Vermögen geschädigt werden sollte, konkret

1. am 28. Jänner 2026 in ** Kassenpersonal der dortigen C* KG-Filiale zur Rücknahme und Auszahlung von Beschriftungsgeräten und -rollen im Wert von EUR 65,96, wobei es mangels Auszahlung des Rechnungsbetrags beim Versuch blieb;

2. am 28. Jänner 2026 in ** Kassenpersonal der dortigen C* KG-Filiale zur Rücknahme und Auszahlung von Beschriftungsgeräten und -rollen im Wert von EUR 65,96;

3. am 29. Jänner 2026 in ** Kassenpersonal der dortigen C* KG-Filiale zur Rücknahme und Auszahlung von Beschriftungsgeräten und -rollen im Wert von EUR 65,96, wobei es auch hier mangels Auszahlung des Rechnungsbetrags beim Versuch blieb.

Zu den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen, den beweiswürdigenden Erwägungen und zur rechtlichen Beurteilung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Urteilsseiten 2ff verwiesen.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe (ON 18, ON 23).

Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld bleibt hinsichtlich des zu Punkt 3. angenommenen Grundtatbestands des Betrugs nach § 146 StGB ohne Erfolg, weil keine Bedenken gegen die vom Erstgericht festgestellten schulderheblichen, das heißt für die rechtliche Unterstellung unter § 146 StGB entscheidenden Tatsachen und die dazu angestellten beweiswürdigenden Erwägungen bestehen. Das Erstgericht konnte diese schuldspruchtragenden Feststellungen auf die Deponate der als glaubwürdig eingeschätzten Zeugin D* gründen. Aus ihrer Darstellung ergibt sich insbesondere, dass sich der Angeklagte die zur Rückgabe präsentierten Waren zuvor (im Geschäft) unrechtsmäßig angeignet hatte (vgl US 10), weshalb seine dies in Abrede stellende Einlassung zu Recht als nicht glaubhaft verworfen wurde. Aus dem unbedenklichen objektiven Sachverhalt war die subjektive Tatseite (zur inneren Tatseite beim Betrug vgl Kirchbacher/Sadoghi in Höpfel/Ratz , WK 2StGB § 146 [Stand 30.11.2023, rdb.at] Rz 111 ff) abzuleiten.

Bedenken bestehen allerdings am Bestehen eines Schädigungs- und unrechtmäßigen Bereicherungsvorsatzes bei den Schuldspruchpunkten 1. und 2., da das Erstgericht hier (im Gegensatz zu Schuldspruchpunkt 3.) gerade nicht feststellte, dass sich der Angeklagte die Waren vor dem Rückgabeverlangen unrechtmäßig angeeignet hatte. Tatsächlich bleibt nach dem Urteilsinhalt offen, ob der Angeklagte (oder B*) die Beschriftungsgeräte und -rollen ebenfalls unrechtmäßig an sich genommen oder der Angeklagte diese zuvor in einer anderen Filiale gekauft hatte (vgl Einlassung des Angeklagten in ON 2.6 und in der HV, ON 19, Seite 2ff) bzw ob die Waren einen Verkehrswert hatten, etwa weil sie originalverpackt waren (vgl Zeugin E*: „ Gerät war noch verschweißt “ in ON 19, Seite 6) und ohne weiteres verkauft hätten werden können, woraus relevante Schlüsse auf die innere Tatseite, insbesondere auf das Vorliegen von Schädigungs- und unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz gezogen werden können (zur schadensmindernden Veranschlagung von im unmittelbaren Gegenzug Zugeflossenem vgl ferner Kirchbacher/Sadoghi aaO ,§ 146 Rz 78ff). Ergänzende Erhebungen dazu, etwa durch Vernehmung der Zeuginnen E* und F* sind unabdingbar. Mit den Zweifeln an der subjektiven Tatseite untrennbar verbunden sind Zweifel an der Annahme der Gewerbsmäßigkeit, weshalb nicht nur der Schuldspruch zu Punkt 1. und 2., sondern auch die rechtliche Unterstellung aller abgeurteilten Taten unter § 148 erster Fall StGB sowie der Strafausspruch (samt Vorhaftanrechnung) und das (sich auf Punkt 2. beziehende) Verfallserkenntnis zu kassieren sind und im Umfang der Kassation die neuerliche Verhandlung und Entscheidung nach Verbreiterung der Beweislage aufzutragen ist. Die weitere Berufung ist wegen der Kassation gegenstandslos.

Die Kostenentscheidung ist eine Folge der Sachentscheidung und stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.