Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Musger als Vorsitzenden sowie die Hofräte MMag. Sloboda, Dr. Thunhart und Dr. Kikinger und die Hofrätin Mag. Fitz als weitere Richterin und weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*, vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei D*, vertreten durch die lawpoint Hütthaler-Brandauer Akyürek Rechtsanwälte GmbH in Wien, und die Nebenintervenientinnen auf Seiten der beklagten Partei 1. D*, und 2. U*, beide vertreten durch die Saxinger Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, aufgrund der Befangenheitsanzeige der Hofrätin *, im Revisionsverfahren des Obersten Gerichtshofs zu AZ *, den
Beschluss
gefasst:
Es besteht ein zureichender Grund, die Unbefangenheit der Hofrätin * in der zu AZ * anhängigen Rechtssache in Zweifel zu ziehen.
Begründung:
[1] Gegenstand des Verfahrens sind wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche der Klägerin aus einem Verstoß gegen den Zahnärztevorbehalt. Im Provisorialverfahren erließ das Erstgericht eine einstweilige Verfügung, mit welcher dem Beklagten verboten wurde, an zahnärztlichen Tätigkeiten durch ausländische Gesellschaften mitzuwirken, welche in Österreich weder über eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs noch über eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung verfügen. Einem Rekurs des Beklagten gab das Oberlandesgericht Wien unter Mitwirkung der mittlerweile zum Obersten Gerichtshof ernannten * nicht Folge.
[2] Auch im Hauptverfahren bestätigte das Oberlandesgericht Wien das dem Unterlassungsbegehren stattgebende Urteil des Erstgerichts. Für die Behandlung der gegen das Berufungsurteil gerichteten Revision ist der * Senat des Obersten Gerichtshofs zuständig.
[3] * ist Mitglied dieses Senats und zeigt an, dass der objektive Anschein der Befangenheit bestehen könnte, wenngleich sie sich subjektiv nicht für befangen erachte.
[4] Die Befangenheitsanzeige ist begründet.
[5]1. Gemäß § 20 Abs 1 Z 5 JN sind Richter von der Ausübung des Richteramts in bürgerlichen Rechtssachen ausgeschlossen, wenn sie bei einem untergeordneten Gericht an der Erlassung des „angefochtenen“ Urteils oder Beschlusses teilgenommen haben. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor, weil * nicht an der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts mitgewirkt hat.
[6] 2. Allerdings ist ein Richter befangen, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein einer Voreingenommenheit hervorrufen können. Als Befangenheitsgründe kommen in erster Linie private persönliche Beziehungen zu einer der Prozessparteien oder zu ihren Vertretern in Betracht, die bei objektiver Betrachtung zumindest geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit zu begründen ( RS0045935 ). Ein solcher Anschein kann sich aber auch aus einer besonderen Nahebeziehung zur Rechtssache ergeben, wenn sich ein Richter schon zuvor eine konkrete Meinung zu jenem Verfahrensgegenstand gebildet hat, der Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof ist ( 2 Nc 13/25x ; 2 Nc 21/25y ). So ist eine Befangenheit im Revisionsverfahren anzunehmen, wenn der Richter an der unterinstanzlichen Entscheidung im Provisorialverfahren beteiligt war, weil dann der Eindruck entstehen könnte, dass seine Willensbildung nicht vollkommen unvoreingenommen erfolgt, sondern von der im unterinstanzlichen Verfahren gewonnenen Meinung zumindest beeinflusst wird ( 8 Nc 22/17b ; 2 Nc 7/25i ).
[7] 3. Auch im vorliegenden Fall musste sich * als Richterin des Oberlandesgerichts Wien bereits eine konkrete Meinung zum Verfahrensgegenstand bilden, welche in die Entscheidung im Provisorialverfahren eingeflossen ist, sodass ein zureichender Grund vorliegt, ihre Unbefangenheit im nunmehr anhängigen Revisionsverfahren in Zweifel zu ziehen.
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