6Ob122/23v – OGH Entscheidung

[8] Die Klägerin begehrt daher Zahlung der aufgewendeten Reparaturkosten in Höhe von 1.333,67 EUR für das AGR Ventil und Schadenersatz durch Rückerstattung des Kaufpreises gegen Herausgabe des Fahrzeugs und unter Anrechnung des Nutzungsvorteils. In eventu fordert sie einen Ausgleich für die Wertminderung des Fahrzeugs und die Feststellung der Haftung der Beklagten für aus der Umschaltlogik resultierende zukünftige Schäden.

[9] Die Beklagte bestritt niemals – obwohl das für sie auf der Hand liegend und ihr leicht möglich gewesen wäre –, Fahrzeugherstellerin und Ausstellerin der Übereinstimmungsbescheinigung des Fahrzeugs gewesen zu sein. Sie verwehrte sich gegen die Behauptungen, es liege (immer noch) eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. wendete Verjährung ein und bestritt auch das Vorliegen der Voraussetzungen für Arglist, Irrtum, absichtliche sittenwidrige Schädigung oder Betrug. Zudem hielt sie das Klagebegehren für unschlüssig, weil die Klägerin keinen Schaden aus dem Leasingvertrag geltend machen könne. Beim Thermofenster (sollte es entgegen ihrer Rechtsansicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sein), läge ein entschuldbarer Rechtsirrtum vor.

[10] Das Erstgericht wies das Klagebegehren infolge Verjährung ab. Nachdem die Klägerin schon unmittelbar nach Aufspielung im Februar oder März 2017 den Eindruck gehabt habe, dass das Fahrzeug seit dem Software Update nicht mehr so „beiße“ wie vorher, sei der Anspruch im März 2020 verjährt.

[11] Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf. Es beurteilte das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung, zumal unbekämpft feststehe, dass es – angesichts der für Österreich festgestellten Temperaturen – zu einem Nichtfunktionieren der Abgasrückführung im überwiegenden Teil des Jahres komme. Hinsichtlich der Verjährung (und etwa auch zum Vorwurf des Betrugs) erachtete es die Sache als noch nicht spruchreif, weil Feststellungen zur Kenntnis der Klägerin „über die fehlende Rechtsbeständigkeit der Umschaltlogik sowie des Softwareupdates und des damit in Verbindung stehenden Thermofensters“ fehlten. Der Rekurs sei zulässig, weil eine Klarstellung der zum Abgasskandal aufgeworfenen Verjährungsfragen erforderlich sei.

[19] Im Übrigen hat sich die Klägerin auch auf arglistige Irreführung und darauf berufen, dass sie das Fahrzeug, wenn sie Kenntnis davon gehabt hätte, dass es „nicht einmal den Mindeststandards – nämlich der Euroabgasnorm 5“ – entsprach, nicht (jedenfalls nicht um den vereinbarten Preis) erworben und geleast sowie die in diesem Zusammenhang getätigten Aufwendungen für die Leasingfinanzierung gemacht hätte, womit unzweifelhaft die Irreführung hinsichtlich der Umschaltlogik angesprochen war. Sollte die Leasinggeberin – wie die Beklagte behauptete (was aber ebenfalls nicht feststeht) – den (ersten) Kaufvertrag tatsächlich „übernommen“ haben, wird es an der Klägerin liegen, ihren Ersatzanspruch der Höhe nach in Ansehung ihrer Aufwendungen und dem aus dem „zweiten“ Kauf resultierenden Schaden näher zu konkretisieren.

3. Passivlegitimation

[20] Die Klägerin hat an mehreren Stellen ihres Vorbringens deutlich dargelegt, dass sie die Beklagte als Fahrzeugherstellerin und Ausstellerin der Übereinstimmungsbescheinigung wegen einer Schutzgesetzverletzung in Bezug auf die VO 715/2007/EG in Anspruch nimmt. Sie stützte sich bezüglich der „in den Handel gebrachten Fahrzeuge der beklagten Partei“ ausdrücklich auf das „Bewusstsein“ der Beklagten davon, dass sie für das Fahrzeug keine Übereinstimmungsbescheinigung hätte ausstellen dürfen und dass diese ungültig sei. Die Beklagte hat sich – wie wohl es ihr leicht möglich gewesen wäre – niemals dagegen gewendet oder dargelegt, dass diese Inanspruchnahme deshalb nicht berechtigt sei, weil sie nicht Fahrzeugherstellerin, sondern nur Motorenherstellerin sei. Nicht einmal im Berufungsverfahren hat sie diese Thematik aufgeworfen. Wenn sie erstmals im Verfahren dritter Instanz vorbringt, nur Motoren , aber nicht Fahrzeugherstellerin gewesen zu sein, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot (§ 504 Abs 2 ZPO). Die Beklagte kann sich demnach nicht mehr erfolgreich darauf berufen, bloß Motorenherstellerin gewesen zu sein.

4. Kausalität

[21] Wenn die Beklagte behauptet, es sei der Klägerin die Abgasthematik „ganz offenkundig gleichgültig“ gewesen, sie habe daher das Software Update auch ohne Weiteres aufspielen lassen, lässt sich diese behauptete Gleichgültigkeit aus dem Sachverhalt nicht ableiten. Die Ausnahmesituation, dass im konkreten Fall dennoch ein Schadenseintritt zu verneinen wäre, weil das objektiven Verkehrserwartungen nicht genügende Fahrzeug konkret dem Willen der Klägerin entsprochen hätte (s 6 Ob 155/22w [Rz 52]), liegt also nicht vor. Damit fehlt es nicht an der Kausalität.

5. Beseitigung des Schadens durch das Software Update

[22] 5.1. Im nächsten Schritt ist die Behauptung der Beklagten zu prüfen, der Schaden sei aufgrund der Aufspielung des von ihr entwickelten Software Updates nicht mehr vorhanden.

[23] Grundsätzlich hat jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RS0106638; RS0037797). Die Klägerin hat den Eintritt eines Schadens infolge des Vorhandenseins einer Abschalteinrichtung behauptet (und für die auch noch im Zeitpunkt des zweiten „Kaufs“ vorhandene Umschaltlogik auch bewiesen). Damit muss sie als Geschädigte nicht nachweisen, dass der – einmal unter Beweis gestellte Schaden – immer noch vorhanden ist, sondern der Schädiger, wenn er dies behauptet, dass er ihn inzwischen beseitigt hat.

[24] 5.2. Dieser Beweis ist der Beklagten nicht gelungen:

[25] Auch von der Beklagten unbezweifelt ist im Fahrzeug nach dem Software-Update ein auf die Abgasrückführung einwirkendes Thermofenster aktiv. Ein „Thermofenster“, aufgrund dessen die volle Abgasrückführung nur innerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs erfo lgt, wohingegen sie bei Temperaturen darüber oder darunter sukzessive reduziert wird, ist eine Abschalteinrichtung im Sinn des Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG (10 Ob 2/23a vom 21. 2. 2023 [Rz 56]).

[26] Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG normiert ein grundsätzliches, von Ausnahmen (vgl dazu Art 5 Abs 2 Satz 1 lit a VO 715/2007/EG) durchbrochenes Verbot von Abschalteinrichtungen (6 Ob 155/22w [Rz 35]). Auch eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, ist eine unzulässige Abschalteinrichtung (vgl EuGH C 145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen AG = ÖJZ 2022/114 [ Brenn ] [Rn 81]). (Nur) Wenn dies nicht der Fall ist, kann die Abschalteinrichtung bei Erfüllung der Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG zulässig sein.

[27] Die Beweislast dafür, dass durch das Software Update ein den Zulassungsvorschriften entsprechender Zustand hergestellt wurde, trifft die Beklagte (6 Ob 155/22w [Rz 66]; 8 Ob 21/23f [Rz 43]) als die sich auf eine Ausnahme Berufende (1 Ob 149/22a [Rz 43]). Verbleibende Unklarheiten gehen zu ihren Lasten (10 Ob 32/23s [ErwGr 1.4.4.2.]; 8 Ob 21/23f [Rz 43]; zum Übergeber siehe 1 Ob 149/22a [Rz 46]).

[28] Die Parteien haben zur Wirkungsweise des Thermofensters unterschiedliche Rahmenbedingungen behauptet (die Klägerin eine volle Abgasrückführung im Bereich zwischen 15 und 33 Grad Celsius bis zu einer Höhe von 1.000 m; die Beklagte eine solche zwischen 10 und circa 45 Grad Celsius). Das Berufungsgericht ging aufgrund des festgestellten Jahresdurchschnittswerts in Österreich davon aus, dass (jedenfalls) eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Die Jahresdurchschnittstemperatur (wie sie sich aus [sehr] hohen und [sehr] tiefen Temperaturen der verschiedenen Jahreszeiten ergibt) ist jedoch nicht geeignet, darüber Auskunft zu geben, ob die Abschalteinrichtung den überwiegenden Teil des Jahres aktiv ist oder nicht. Ausgangsbasis für die Beurteilung des Erfolgs der behaupteten Schadensbeseitigung ist damit die Negativfeststellung zur Wirkungsweise (Temperaturbegrenzung) des Thermofensters. Zu dieser legte die Beklagte auch noch im Berufungsverfahren dar, es gäbe keinen Anlass, von ihr abzugehen. Da die daraus resultierende (verbleibende) Unklarheit zu ihren Lasten geht, ist es ihr nicht gelungen nachzuweisen, dass seit dem Update eine zulässige Abschalteinrichtung vorliegt, und damit auch nicht, dass der Schaden beseitigt wurde.

[29] Es ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, dass der Klägerin ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung übergeben wurde und nicht nachgewiesen werden konnte, dass diese tatsächlich beseitigt worden ist.

[30] Der Schadenersatzanspruch der Klägerin kann daher nicht daran scheitern, dass der Schaden angeblich gar nicht mehr vorhanden wäre.

[31] 5.3. Irrelevant ist, ob der Beklagten beim Thermofenster ein Verschulden vorzuwerfen wäre. Ob der Versuch der Schadensbeseitigung verschuldet oder unverschuldet fehlschlägt, ist ohne Auswirkungen. Es hat dann bei der Haftung zu bleiben (6 Ob 84/23f [Rz 32 f]).

6. Verjährung

[32] 6.1. Der Anspruch der Klägerin soll – nach Auffassung der Beklagten – verjährt sein, weil die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB mit Zugang des Schreibens vom 8. 10. 2015, spätestens mit Durchführung der technischen Maßnahmen, welche zur Entfernung der in Rede stehenden Umschaltlogik geführt habe (am 1. 3. 2017), zu laufen begonnen habe. Die Klägerin sei demnach zum Zeitpunkt der Klagseinbringung am 21. 6. 2021 bereits mehr als drei Jahre in Kenntnis des (vermeintlichen und bestrittenen) Schadens sowie des Schädigers gewesen.

[33] Die Klägerin hielt dagegen, dass das Software Update keinen rechtskonformen Zustand hergestellt habe, was ihr aber erst im Jahr 2019 bekannt geworden sei.

[34] Darauf erwiderte die Beklagte (die auch jetzt noch die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung bestreitet) lediglich, es habe die Frage, ob der Schädiger den bereits eingetretenen Schaden künftig ersetzen oder im Sinne einer Naturalrestitution bzw Klaglosstellung gutmachen werde, keinen Einfluss auf den Beginn der Verjährungsfrist. Der Umstand, dass die Klägerin vorbringe, dass auch durch das Software Update keine Mängelbehebung erfolgt sei, wovon sie erst später erfahren habe, spiele somit keine Rolle.

[35] 6.2. Grundsätzlich beginnt die kurze Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen so weit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (RS0034524).

[36] Mit der Frage der Verjährung im (Sonder-)Fall der vorgeblichen Schadensbehebung (durch angebliche Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung) hat sich der Oberste Gerichtshof erst jüngst ausführlich auseinandergesetzt und dargelegt, dass dann, wenn der Geschädigte annehmen darf, dass der aufgetretene Schaden durch das von der Beklagten entwickelte Software-Update behoben wurde, für ihn nicht der geringste Anlass zur Verfolgung von – für ihn rein hypothetischen – weiteren Ersatzansprüchen besteht, und sei es auch in Form einer Feststellungsklage. Die Sachlage ist dann nicht anders, als wenn der Betroffene von einem – an sich vorhandenen – Schaden bisher überhaupt noch nicht Kenntnis erlangt hat. Es wäre nicht sinnvoll, dem Geschädigten zur Wahrung seiner Interessen die Klagserhebung aufzuerlegen, obwohl weitere Schadensfolgen nicht vorhersehbar sind und daher die Überzeugung gerechtfertigt erscheint, dass die Geltendmachung weiterer Ansprüche nicht in Betracht komme. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Geschädigte mit gutem Grund annehmen darf, dass der aufgetretene Schaden – wie die Beklagte unter Verweis auf ihr Software Update bis zuletzt noch im Verfahren meinte – zur Gänze behoben ist (9 Ob 33/23b [ErwGr 7.]; 10 Ob 31/23s [ErwGr 4.1.3.]).

[37] Der erkennende Senat teilt die Auffassung, dass die dreijährige Verjährungsfrist in solchen Fällen zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der Kläger davon Kenntnis erlangte, dass trotz des Software-Updates nach wie vor vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist (9 Ob 33/23b [ErwGr 8.]). Soweit aus dem zu 6 Ob 160/21d entschiedenen Fall von der Beklagten Gegenteiliges abgeleitet wird, wird dies nicht aufrechterhalten.

[38] 6.3. Auch im vorliegenden Fall mag die Klägerin Kenntnis vom Schaden in Form der Umschaltlogik bereits länger als drei Jahre vor der Klage gehabt haben. Durch das von der Beklagten entwickelte Software Update wurde ihr aber vom Schädiger suggeriert, der Schaden sei behoben worden. Es steht fest, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Aufspielung des Software Updates davon ausging, dass es nach „Auffassung des KBA auch der Verordnung entspricht“. In solchen Fällen kommt es nicht (mehr) auf die Kenntnis vom ursprünglich bestandenen – vermeintlich aber beseitigten – Schaden an, sondern auf die Kenntnis des Fortbestehens dieses Schadens trotz angeblicher, tatsächlich aber nicht bewirkter Behebung. Wann die Klägerin Kenntnis vom Fortbestehen des Schadens in Form der unzulässigen Abschalteinrichtung auch nach dem Software-Update hatte, ist daher – anders als die Beklagte meint – nicht unerheblich.

[39] 7. Entgegen dem Standpunkt der Beklagten ist die Rechtssache nicht entscheidungsreif (im Sinne der von ihr angestrebten Abweisung). Abschließend geklärt ist zwar die Haftung der Beklagten aufgrund einer Schutzgesetzverletzung. Die im Rekurs angegriffene Beurteilung des Berufungsgerichts, der Sachverhalt sei (insbesondere zur Verjährung) im Übrigen noch nicht ausreichend aufgeklärt, ist richtig (vgl im Übrigen RS0042179). Es hat daher bei der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zu bleiben.

[40] 8. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 ZPO (RS0035976; RS0036035).