Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Lukas Stärker und Dr. Vera Moczarski als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Bereits seit dem Jahre 1976 bestand ein Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, das zuletzt vom nunmehrigen gewerberechtlichen Geschäftsführer der beklagten Partei als Geschäftsführer geleitet wurde. Dieser ist mit der Geschäftsführerin der Beklagten verheiratet, die ebenfalls in diesem erstgenannten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen zu Bürotätigkeiten angestellt war. Über Wunsch eines der Hauptkunden dieses alten Unternehmens erarbeitete sie im Jahr 2001 ein industriebezogenes Konzept, wobei sie dabei auch von ihrem Ehegatten unterstützt wurde. Die finanziellen Schwierigkeiten des alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens waren bereits bekannt. Als das neue Konzept Zustimmung des Kunden fand, kamen die Ehegatten im Zusammenwirken mit diesem Kunden auch überein, dieses Konzept über ein neu zu gründendes Unternehmen auszuführen, da im alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen Änderungen der Struktur nur schwer möglich waren. Dieses neue Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen - die beklagte Partei - wurde Anfang 2002 gegründet und die Ehegatten übernahmen die Funktion des gewerberechtlich bzw des handelsrechtlichen Geschäftsführers, fällen aber Entscheidungen einvernehmlich. Wegen des Bedarfs des genannten Hauptkunden wiesen sie den dafür zuständigen Filialleiter des alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens an, vierzig der an diesen Hauptkunden verliehenen Arbeitnehmer auf einen ehestmöglichen Wechsel zur Beklagten anzusprechen, was auch erfolgte. Eine Änderung der Tätigkeit der Arbeitnehmer bei dem Kunden trat dabei nicht ein. Es wurden nur die Beschäftigungsverhältnisse zum alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen mit 30. 11. 2002 beendet und mit 1. 12. 2002 bei der Beklagten begründet. Auch weitere Kunden wurden so übernommen, wobei die Anzahl der Arbeitnehmer teilweise nur drei oder vier, teilweise aber auch neun Arbeiter umfasste. Auch ein Filialleiter sowie Kundenbetreuer wechselten zur Beklagten. Insgesamt hat die Beklagte etwa ein Drittel der beim alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer noch vor der Eröffnung des Konkurses des alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens übernommen, darunter auch die klagenden Parteien.
Die klagenden Parteien begehren von der Beklagten die Zahlung von offenen Entgeltansprüchen gegenüber dem alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, die dieses nicht mehr befriedigt hat. Einige begehren auch die Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses für die Berechnung ihrer Ansprüche. Sie stützen dies zusammengefasst darauf, dass es sich um einen Betriebsübergang handle und dementsprechend die Beklagte als „Betriebsübernehmer" auch für die alten Ansprüche hafte und die alten Dienstzeiten mit zu berücksichtigen habe.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass gar kein Betriebsübergang vorliege und sie keine vertraglichen Vereinbarungen mit dem alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen getroffen habe. Der Wechsel der Kläger zu ihrem Unternehmen sei in der Branche der Arbeitskräfteüberlasser in üblicher Art und Weise erfolgt. Ein abgrenzbarer Betrieb oder „Betriebsteil", den die Beklagte übernommen habe, liege nicht vor.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren dem Grunde nach statt. Es ging davon aus, dass das Vorliegen eines Betriebsübergangs nach § 3 Abs 1 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes zu bejahen sei und die Beklagte dementsprechend für die offenen Ansprüche hafte und die bisherigen Dienstzeiten mit zu berücksichtigen habe. Es handle sich um einen Betriebsteilübergang, bei dem die Beklagte wesentliche Kunden übernommen habe und die Arbeitnehmer ohne wesentliche Unterbrechung eine ähnliche Tätigkeit fortgesetzt hätten und teilweise sogar die selben Büroräumlichkeiten benützt worden seien. Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge. Zweck des § 3 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes, aber auch der Richtlinie 77/187/EWG sei es, die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten, indem dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt werde, sein Arbeitsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen. Insgesamt seien 60 Arbeitnehmer von der früheren Arbeitskräfteüberlassungsgesellschaft zur beklagten Gesellschaft gewechselt und hätten ihre Tätigkeit ohne Unterbrechung und ohne Änderung beim bisherigen Beschäftiger weiterverrichtet, wobei auch diese Kunden im Wesentlichen zur Beklagten gewechselt seien. Durch das Einstellen von Teilen der Belegschaft und den Eintritt in die Kundenbeziehung seien die wesentlichen Kriterien für das Vorliegen eines Betriebsübergangs erfüllt. Es sei vom Vorliegen eines Betriebsteiles auszugehen. Sei doch einer der wesentlichsten Kunden, bei dem fünfzig der früher insgesamt hundertachtzig beim alten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer tätig gewesen seien, mit der überwiegenden Anzahl der dort beschäftigten Leiharbeitnehmer zur Beklagten gewechselt.
Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht im Hinblick auf die Bedeutung der Frage, ob der Wechsel von mehreren Dienstnehmern im Arbeitskräfteüberlassungsgewerbe bei gleichzeitigem Wechsel des Beschäftigerbetriebes einen Betriebsteilübergang darstelle, als zulässig.
Die von der Beklagten erhobene Revision gegen das Urteil des Berufungsgerichtes ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Die Beklagte releviert vor allem, dass kein Betriebsteilübergang vorliege, jedenfalls nicht erörtert sei, ob die konkreten Kläger davon umfasst seien. Es fehle an einer Umschreibung des „Betriebsteiles".
Die hier maßgebliche Bestimmung des § 3 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) bestimmt, dass dann, wenn ein Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Als eine Rechtsfolge daraus ergibt sich auch die Haftung des „Erwerbers" als neuen Arbeitgeber für die aus dem Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Übergangs noch offenen Ansprüche (vgl in diesem Sinn etwa OGH 17. 11. 1999, 9 ObA 213/99k = SZ 72/180 oder OGH 11. 6. 2001, 8 ObS 273/00f = SZ 74/106 uva).
Entscheidend ist damit, ob hier von einem „Betriebsteilübergang" iSd § 3 AVRAG auszugehen ist. Diese Bestimmung ist nun nach stRsp des Obersten Gerichtshofes im Sinne einer richtlinienkonformen Interpretation unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zur Richtlinie 77/187/EWG betreffend die Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer bei Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen bzw der nunmehrigen Richtlinie 2001/23/EG (im Folgenden: Betriebsübergangsrichtlinie) auszulegen (vgl OGH 29. 2. 1996, 8 ObA 211/96 uva).
Art 1 Abs 1 der Betriebsübergangsrichtlinie ordnet ua Folgendes an:
a) diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.
b) Vorbehaltlich a) und der nachstehenden Bestimmung dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.
Nach Art 3 Abs 1 der Betriebsübergangsrichtlinie gehen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über. Die Mitgliedstaaten können eine gesamtschuldnerische Haftung vorsehen.
Als Zweck dieser Richtlinie wurde vom Obersten Gerichtshof im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften festgehalten, dass die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten ist, in dem dem Arbeitnehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, sein Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Inhaber zu den gleichen Bedingungen fortzusetzen (vgl dazu zuletzt etwa OGH 23. 1. 2004, 8 ObA 122/03d mwN; etwa EuGH 25. 1. 2001, Rs C-172/99 Oy Liikenne, Slg 1998, 5141, Rz 19 uva).
Nach dieser bisherigen Rechtsprechung sowohl des Obersten Gerichtshofes als auch des Europäischen Gerichtshofes wurde stets besonderes Gewicht auf die Wahrung der Identität der Einheit, die von einem Inhaber auf den anderen übergegangen ist, gelegt (vgl auch dazu OGH 8 ObA 122/03d zum Übergang zwischen den Betreibern einer „Spitalsküche" mwN; etwa EuGH 2. 12. 1999, Rs C-234/98m ua; Slg 1999 I-8643 Rz 23).
Hingegen wurde auf die rechtliche Beziehung zwischen dem „Veräußerer" und dem „Erwerber" regelmäßig nicht abgestellt (vgl zum Übergang zwischen den Betreibern einer „Spitalsküche" OGH 23. 1. 2004, 8 ObA 122/03d mwN, zum Übergang des Pachtverhältnisses EuGH 17. 12. 1987, Rs C-287/86, Moelle Kro, Slg 1987, 5465; 10. 2. 1998, Rs C-324/86, Daddys Dance Hall, Slg 1988, 357; zur Auftrags-(neu-)vergabe EuGH 14. 4. 1994, Rs C-392/92, Christel Schmidt, Slg 1994, I-1311; EuGH 11. 3. 1997, Rs C-13/95, Ayse Süzen, Slg 1997, I-1259; EuGH 10. 12. 1998, Rs C-127/96, Rs C-229/96 und Rs C-74/97, Vidal ua, Slg 1998, I-8179, EuGH 10. 12. 1998, Rs C-173/96 ua, Hidalgo ua, Slg 1998, I-8237; zur Weitergabe eines Subauftrages EuGH 2. 12. 1999, Rs C-234/98, Allen ua, Slg 1999, I-8643; Zum Subventionsübergang EuGH 19. 5. 1992, Rs C-29/91, Redmond Stichting, Slg 1992 I-3189; Zum Übergang einer Vertriebsberechtigung EuGH 7. 3. 1996, Rs C-171/94 und Rs C-172/94, Merckx ua, Slg 1996, I-1253; allgemein auch OGH RIS-Justiz RS0110832 mit zahlreichen weiteren Nachweisen etwa in SZ 71/216 mwN). Grundsätzlich wurde bei Prüfung des Vorliegens eines Betriebsüberganges vorweg darauf abgestellt, ob eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung gegeben ist (vgl dazu OGH SZ 70/219 oder SZ 71/216 aber auch EuGH 11. 3. 1997, Rs C-13/95, Ayse Süzen Slg 1997, I-1259, Rz 13 uva).
In weiterer Folge wurde dann geprüft, ob die wirtschaftliche Einheit auf den neuen Betreiber übergegangen ist.
Zur Beurteilung dieses „Überganges" der „Einheit" auf einen neuen Inhaber wurde auf
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