Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Schenk und Dr.Griß und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Manz'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei L***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Christian Kuhn und Dr.Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 500.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 2.Dezember 1996, GZ 4 R 214/96m-7, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 29.Juli 1996, GZ 17 Cg 22/96h-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung:
Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Anspruches auf das Unterbleiben von Kennzeichenverletzungen wird der beklagten Partei aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, juristische Fachbücher - insbesondere die Lose-Blatt-Ausgabe der Exekutionsordnung von Erich F***** - in Einbanddecken mit rotem Farbton, der dem angeschlossenen Farbmuster, Beilage ./A entspricht oder verwechselbar ähnlich ist, insbesondere auch mit weißen Aufschriften auf dem Buchrücken, anzubieten und/oder zu vertreiben.
Die beklagte Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen selbst zu tragen; die klagende Partei hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig zu tragen.
Begründung:
Beide Parteien befassen sich mit dem Verlegen und dem Vertrieb juristischer Fachbücher. Sie sprechen daher ein Käuferpublikum an, das sich gerade wegen der Unzahl laufender neuer Veröffentlichungen sehr bewußt mit dem Angebot auf diesem Markt auseinandersetzt. Diesem Publikum ist bekannt, daß es mehrere Verlage gibt, die derartige Fachbücher anbieten.
Die Klägerin verwendet bei der Gestaltung der Umschläge der von ihr herausgegebenen juristischen Fachbücher weitaus überwiegend die Farbe rot in einem Ton wie in der dem Spruch angeschlossenen Beilage ./A. Gelegentlich weisen die Schutzumschläge andere Farben auf oder werden grafisch durch weiße Einfassungen oder weiße Fußleisten oder durch gelbe oder blaue Querstreifen oder Balken grafisch ergänzt. Einzelne Umschläge werden überhaupt in einem gelben Grundton mit roter Beschriftung und roter Fußleiste ausgeliefert, vereinzelt auch in weißem Grundton mit roter Beschriftung. Bei den Manz-Ausgaben finden sich auf der Frontseite des Umschlages neben der Bezeichnung der Publikation zumindest Hinweise auf die Herausgeber oder Autoren und auf die Auflage, sehr häufig auch noch nähere Hinweise auf den Aktualitätsstand odgl. In den meisten Fällen findet sich auf dieser Frontseite der Hinweis auf die Klägerin als Verlegerin des Werkes. Diese in weißer Schrift gehaltenen Hinweise sind grafisch so gestaltet, daß sie einen dominierenden Eindruck auf den Betrachter machen solche. Hinweise befinden sich auch auf dem Rücken der Umschläge oder Schutzumschläge.
Eine von der Klägerin veranlaßte Erhebung bei den in Frage kommenden Käufern juristischer Fachwerke ergab, daß mehr als 90 % die Farbe rot der Klägerin als "Hausfarbe" zuordnen.
Seit der Übernahme des P*****-Verlages, der die Umschläge seiner juristischen Fachbücher in blauer Farbe gehalten hatte, verlegt die Beklagte den von Mag.Erich F***** herausgegebenen Kommentar zur Exekutionsordnung in einer Lose-Blatt-Sammlung. Für deren Umschlag verwendet die Beklagte eine rote Grundfarbe, die mit der von der Klägerin verwendeten Grundfarbe übereinstimmt. Beherrschender Eindruck der Frontseite dieses Umschlages ist die grafische Dominanz der roten Farbe, zumal nur am unteren Rand in weißen Blockbuchstaben der Hinweis "Exekutionsordnung" zu finden ist. Hinweise auf den Herausgeber, den Verlag, die Auflage udgl. fehlen völlig. Lediglich der Rücken des Umschlages enthält in weißer Schrift neben der nochmaligen Bezeichnung des Werkes den Namen des Herausgebers Erich F***** und - in schwarzem Druck - das Logo der Beklagten, also den Hinweis "L*****-Verlag *****".
Auch andere in-, insbesondere aber ausländische Verlage juristischer Fachbücher verwenden als Grundfarben auf den Umschlägen ein mehr oder weniger von dem Muster ./A abweichendes Rot mit weißer Schrift.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches begehrt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung es ab sofort und bis zur Rechtskraft des Urteiles zu untersagen, juristische Fachbücher - insbesondere die Lose-Blatt-Ausgabe der Exekutionsordnung von Erich F***** - in Einbanddecken mit rotem Farbton, der dem Farbmuster Beilage ./A entspricht oder verwechselbar ähnlich ist, insbesondere auch mit weißen Aufschriften auf dem Buchrücken, anzubieten und/oder zu vertreiben. Auf die Frage nach Fachbuchverlagen, die eine bestimmte Hausfarbe haben, hätten - völlig ungestützt, also ohne daß ihnen vorher ein Verlagsname oder eine Verlagshausfarbe genannt worden wäre - 98 % die Klägerin und 92 % ihre Hausfarbe rot genannt. Nach Vorlage einer Farbkarte mit der roten Farbe, wie sie die Klägerin verwende, hätten 96 % der Befragten spontan, also ungestützt, und 99 % nach Vorlage einer Liste von Verlagsnamen - also gestützt - rot als Verlagsfarbe der Klägerin angegeben. Der Klägerin komme mit dieser Farbe demnach überragende Verkehrsgeltung zu. Im Verlag der Klägerin erscheine seit Jahrzehnten die Manz'sche Große Ausgabe der EO. Auch diese Ausgabe sei in der roten Farbe der Klägerin gehalten. Bis zum Jahr 1983 sei im ***** P*****-Verlag eine von Mag.Erich F***** bearbeitete Ausgabe der EO erschienen, und zwar in der Hausfarbe dieses Verlages blau. Nachdem die Beklagte vor kurzem den P*****-Verlag übernommen habe, gebe sie nun die EO von F***** nicht mehr in der bisher verwendeten Farbe blau, sondern in roter Farbe mit weißer Schrift auf dem Buchrücken heraus. Sie verwende dabei praktisch denselben Farbton wie die Klägerin für ihre EO und die anderen Gesetzesausgaben. Auch die Farbkombination auf dem Buchrücken ("Manz - rot" mit weißer Schrift) sei völlig identisch. Infolge Verkehrsgeltung komme der Klägerin Ausstattungsschutz im Sinne des § 9 Abs 3 UWG zu. Wer die EO der Beklagten sehe, müsse sie für ein Werk aus den Verlag der Klägerin halten, zumindest jedoch annehmen, daß zwischen dem Verleger der EO von F***** und der Klägerin wirtschaftliche, organisatorische oder sonstige Beziehungen bestünden. Schon diese Verwechslungsgefahr rechtfertige den Unterlassungsanspruch der Klägerin. Darüberhinaus wolle die Beklagte durch die Farbwahl des Werkes an der Berühmtheit der Hausfarbe der Klägerin schmarotzen, um auf diese Weise die von ihr herausgegebenen Bücher besser verkaufen zu können und ihr negatives Image zu verbessern. Infolge kritischer Rezensionen über frühere Veröffentlichungen des Autors F***** drohe bei Zuordnung dieses Werkes zum Verlag der Klägerin dieser eine erhebliche Schädigung ihres und ihrer Autoren guten Rufes.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Der Rotton laut Beilage ./A sei nicht für die Erzeugnisse der Klägerin charakteristisch. Diese vertreibe juristische Literatur auch in anderen Farbtönen; andere Verlage verlegten juristische Literatur gleichfalls mit rotem Einband und weißer Aufschrift. Die von der Beklagten herausgegebene Exekutionsordnung unterscheide sich deutlich von jener der Klägerin. Sie unterscheide sich auch von Lose-Blatt-Ausgaben der Klägerin ausreichend. Bei der Wahl der Farbe habe die Beklagte nicht in Wettbewerbsabsicht gehandelt. Die beteiligten Verkehrskreise (Juristen) wüßten vielmehr über den Inhalt der Bücher und die Qualität der Autoren Bescheid, sodaß sowohl die Farbgebung als auch die Frage, in welchem Verlag ein Werk erschienen sei, völlig in den Hintergrund trete. Für den Fall der Erlassung der einstweiligen Verfügung möge der Klägerin eine Sicherheit von S 2,000.000 auferlegt werden.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Eine Farbe könne nur in einer Verbindung von Farbton, grafischer Anordnung, Farbfläche und Farbaufteilung, also in der konkreten verwendeten Erscheinungsform, Schutz genießen. Gerade die grafische Anordnung und Gestaltung des beanstandeteen Umschlages sei wegen des Fehlens der meisten bei Ausgaben der Klägerin vorhandenen und grafisch besonders deutlich gestalteten Hinweise und wegen der dadurch bedingten grafischen Dominanz der roten Farbe gegenüber dem einzigen gedruckten Wort "Exekutionsordnung" so unterschiedlich, daß die Gefahr von Verwechslungen mit dem Produkt der Klägerin nicht bestehe.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Aus der Feststellung, wonach 90 % der in Frage kommenden Käufer die Farbe rot der Klägerin zuordneten, könne nicht der Schluß gezogen werden, daß rot eingebundene Rechtsliteratur unabhängig von der sonstigen Ausstattung und Beschriftung überwiegend dem Verlag der Klägerin zugeordnet werde. Die Wirkung von Wettbewerbsmaßnahmen auf Fachkreise sei dann als Tatfrage zu sehen, wenn dem Richter die erforderliche Facherfahrung fehlt. In diesem Fall habe jedoch das Gericht selbst die erforderliche Erfahrung. Kämen im Einzelfall nur Fachleute mit dem Produkt, um dessen Verwechslungseignung es gehe in Berührung, dann könne die Gefahr einer Verwechslung eher verneint werden, als wenn Letztverbraucher allgemein angesprochen würden. Die von der Beklagten gewählte Schriftform unterscheide sich von derjenigen, wie sie die Klägerin auf ihren Werken verwende, ebenso wie der Umfang der auf dem Einband enthaltenen Informationen. Auch der Buchrücken weise unterscheidungskräftige Merkmale auf. Die an juristischer Fachliteratur interessierten Verkehrskreise wählten ein Werk nicht primär nach dem Verlag, in dem es erschienen sei, sondern nach Inhalt und Autor aus. Diese Kriterien ergäben sich aber - selbst bei oberflächlicher Betrachtung - ausreichend deutlich aus der Aufschrift. Bei Bestellung aufgrund eines Prospektes gehe aus diesem deutlich hervor, wer Verleger des Werkes sei. Daß sich die interessierten Verkehrskreise beim Kauf von der Farbe des Einbandes leiten ließen, könne nicht unterstellt werden. Selbst dann, wenn durch die Farbgebung prima facie ein unmittelbarer oder mittelbarer Zusammenhang mit dem Unternehmen der Klägerin vermutet werden könnte, werde das durch die sonstige unterscheidungskräftige Ausstattung beseitigt. Die Verwendung einer bestimmten Farbe könne für sich allein der Beklagten als Mitbewerberin nicht verboten werden. Eine Unterstellung des Sachverhaltes unter § 2 UWG scheide aus, weil § 9 Abs 3 UWG zu § 2 UWG im Verhältnis der Spezialität stehe. Ein Verstoß gegen § 1 UWG liege wiederum deshalb nicht vor, weil eine über die Tatbestandsmerkmale des § 9 Abs 3 UWG hinausreichende Sittenwidrigkeit nicht bescheinigt sei. Infolge ausreichender Unterscheidungsmerkmale des von der Beklagten verlegten Werkes seien keine Qualitätsassoziationen, sei es in positiver Hinsicht für die Beklagte oder in Form einer Rufschädigung für die Klägerin, angezeigt. Auch eine glatte Leistungsübernahme liege nicht vor, weil die Klägerin nicht bescheinigt habe, besondere Entwicklungsarbeit oder Anstrengungen für das Zustandekommen der von ihr gewählten Farbe gemacht zu haben.
Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; er ist auch berechtigt.
§ 9 UWG verbietet den Mißbrauch eines fremden Unternehmenskennzeichen durch einen zur Verwechslung geeigneten Gebrauch. Nach § 9 Abs 3 UWG stehen der besonderen Bezeichnung eines Unternehmens ua solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmte Einrichtungen, insbesondere auch Ausstattungen von Waren, ihrer Verpackung oder Umhüllung und von Geschäftspapieren, gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gelten.
Die in § 9 UWG angeführten Kennzeichen sind geschäftliche Individualisierungsmittel. Ihrem Inhaber dienen sie dazu, sein Unternehmen, seine Ware oder Leistung von anderen Unternehmen und deren Angebot abzuheben. Dem Abnehmer werden Signale gesendet, die es ihm ermöglichen, sich in der Fülle verschiedener Waren und Leistungen zurechtzufinden und ohne nähere Prüfung diejenige zu wählen, mit der er bisher gute Erfahrungen gemacht hat oder (etwa aufgrund der Werbung) zu machen hofft (Kucsko, Österreichisches und europäisches-, Marken-, Muster- und Patentrecht4, 63; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 133). Geschäftliche Kennzeichen können für ihren Inhaber - insbesondere dann, wenn das Publikum mit dem Zeichen günstige Erwartungen verknüpft - einen erheblichen wirtschaftlichen Wert verkörpern (Koppensteiner aaO). Unlautere Unternehmer versuchen daher, den guten Ruf solcher Kennzeichen durch Herbeiführen von Verwechslungen zur Förderung des eigenen Betriebes auszunützen. Durch diesen Kennzeichenmißbrauch kann das betroffene Unternehmen unmittelbar durch Absatzminderung und allenfalls auch mittelbar dadurch Schäden erleiden, daß der Gebrauch des Kennzeichens für minderwertige Erzeugnisse das geschäftliche Ansehen des Kennzeicheninhabers untergräbt. Ein solches Vorgehen führt zur Ausbeutung und Behinderung des betroffenen Unternehmens (Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht 30; Koppensteiner aaO 134). Schon im Bericht des Justizausschusses zur RV des UWG (913 BlgNR 1.GP) wurde ausgeführt:
"Diese Machenschaften bieten nicht nur die Möglichkeit, ohne Aufwand von Mühe die Erfolge redlichen Schaffens anderer für den eigenen geschäftlichen Vorteil auszubeuten, sie schädigen auch den Unternehmer, gegen den sie sich richten, uzw. nicht bloß dadurch, daß sie ihm Kunden entziehen und so seinen Absatz schmälern, sondern häufig auch dadurch, daß minderwertige Waren oder Leistungen anderer als aus seinem Geschäftsbetrieb herrührend ausgegeben werden und hiedurch sein geschäftliches Ansehen untergraben wird".
Das Rekursgericht vertrat unter Berufung auf SZ 32/99 die Rechtsansicht, daß die Verwendung einer bestimmten Farbe für sich allein nach § 9 UWG niemandem verboten werden könne. Damit hat sich das Rekursgericht in Gegensatz zur nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gesetzt, der schon in ÖBl 1964, 90 - Orangenpapier von seiner in SZ 32/99 = ÖBl 1959, 115 - Milka vertretenen Auffassung abgerückt war. Dort hatte er den Schutz einer bestimmten Farbenzusammenstellung als besonderes Kennzeichen eines Unternehmens unter der Voraussetzung grundsätzlich anerkannt, daß die angesprochenen Verkehrskreise darin einen eindeutigen Herkunftshinweis erblicken.
Gegen die in SZ 32/99 = ÖBl 1959, 115 - Milka vertretene Auffassung machte Friedl (Der gesetzliche Schutz von Werbemaßnahmen und Werbemitteln nach österreichischem Recht, ÖBl 1965, 55 ff [58]) erhebliche Bedenken geltend; er führte aus:
"Sicherlich entscheidet in allen Fällen der Gesamteindruck der strittigen Zeichen über die Frage ihrer verwechselbaren Ähnlichkeit. Das schließt aber doch nicht aus, daß dieser Gesamteindruck im Einzelfall von einem einzigen, ganz besonders hervortretenden Merkmal - hier eben von einem bestimmten Farbton der Verpackung - beherrscht wird. Warum aber ein solches dominierendes Merkmal dann, wenn es tatsächlich innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens gilt, nicht schutzfähig sein sollte, ist nicht einzusehen. Sicherlich könnte sich ein Ausschließlichkeitsrecht des Unternehmers gerade bei einer Farbe schon mit Rücksicht auf das berechtigte Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs keineswegs auf die Farbe schlechthin in allen ihren Tönungen und zur Bezeichnung aller möglichen Erzeugnisse erstrecken, sondern immer nur die Verwendung eines ganz bestimmten Farbtons in Verbindung mit denjenigen Waren, für die sich dieser Farbton im Verkehr eingebürgert hat, betreffen. Aus den gleichen Gründen wäre in einem solchen Fall wohl auch eine das normale Maß übersteigende, an die "Verkehrsdurchsetzung" im Sinne des § 3 (2) MSchG heranreichende Verkehrsgeltung zu fordern. Auch diese Voraussetzungen waren aber im konkreten Fall gegeben, so daß ein an den Beklagten gerichtetes Verbot der Verwendung gerade des für die "Milka"-Erzeugnisse der Klägerin charakteristischen blau-violetten Farbtones als dominierender Farbe auf den Packungen seiner Milchschokolade m.E. durchaus gerechtfertigt und durch das Gesetz gedeckt gewesen wäre."
In der Folge bejahte der Oberste Gerichtshof in ÖBl 1969, 137 - Aral(Blau-Weiss) den Schutz der Farbenkombination blau-weiß für "ARAL"-Zapfsäulen. In ÖBl 1974, 35 - ARAL II begründete er diese Ansicht ausführlicher. Danach könne eine Farbe oder Farbkombination als Ausstattung im Sinne des § 9 Abs 3 UWG freilich nicht in abstracto, sondern nur in der konkreten Erscheinungsform geschützt werden, in der sie für eine Ware verwendet wird um diese von gleichartigen Waren anderer zu unterscheiden. Nur die - durch die Konturen, die grafische Anordnung, den Farbton, die Farbfläche oder die Farbaufteilung individualisierte - Einheit von Farbe und Form sei schutzfähig. Voraussetzung dafür sei allerdings, daß sich diese Farbe oder Farbkombination innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen für die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb durchgesetzt hat; bei der Feststellung der Verkehrsgeltung, die der selbständige Ausstattungsschutz an einer Farbe oder Farbkombination erfordert, sei mit Rücksicht darauf, daß Farben und Farbverbindungen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehören, ein strenger Maßstab anzulegen. Diese Auffassung hat der Oberste Gerichtshof auch in der Folge aufrechterhalten (ÖBl 1977, 103 - Kelly-Chips; ÖBl 1982, 101 - Bosch-Kundendienst; ÖBl 1994, 223 - Zeitrelais). Daß - wie in ÖBl 1974, 35 - Aral II und ÖBl 1977, 103-Kelly Chips ausgesprochen wurde - nur die durch die Konturen, die grafische Anordnung, den Farbton, die Farbfläche oder die Farbaufteilung individualisierte Einheit von Farbe und Form schutzfähig ist, bedeutet, daß die Farbe nur in ihrer Verwendung für einen bestimmten Gegenstand geschützt ist (ÖBl 1994, 222- Zeitrelais). Dem trägt der Sicherungsantrag Rechnung, indem er den Schutz nur für juristische Fachbücher verlangt.
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ordnen mehr als 90 % der angesprochenen Verkehrskreise den roten Farbton laut Muster Beilage ./A der Klägerin zu.
Ab welchem Grad der Zuordnung Verkehrsgeltung anzunehmen ist, läßt sich nicht allgemein beantworten; das hängt vielmehr davon ab, wie unterscheidungskräftig das Zeichen an sich ist und in welchem Umfang ein Freihaltebedürfnis besteht. Je höher das Freihaltebedürfnis und je geringer die Kennzeichnungskraft ist, desto höher muß die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (Hodik, Der Grad der Verkehrsgeltung und seine Feststellung, ÖBl 1983, 1 ff [2]; Koppensteiner aaO 149 f, insbesondere 159; MR 1992, 257 - Pickfein mwN; ÖBl 1994, 223 - Zeitrelais).
Auch bei Bedachtnahme auf das Freihaltebedürfnis für die Farbe rot im allgemeinen, aber auch den von der Klägerin verwendeten Farbton im besonderen, ist bei dem hier festgestellten Zuordnungsgrad von mehr als 90 % die erforderliche Verkehrsdurchsetzung anzunehmen (vgl ÖBl 1974, 35 - ARAL II, wo nach den dort zugrunde gelegten Feststellungen 85 % aller PKW-Besitzer in Österreich der blau-weißen Tankstelle die Benzinmarke ARAL und 7 % die Lizenznehmerin der damals klagenden ARAL-AG, "Martha" zuordneten). Detaillierte Feststellungen im Sinne des Klagevorbringens und der diesem zugrunde liegenden demoskopischen Gutachten sind daher entbehrlich.
Hat aber die Klägerin mit dem roten Farbton laut Muster Beilage ./A für juristische Fachwerke die Verkehrsgeltung im erforderlichen Ausmaß erlangt, dann hat sie Anspruch auf Ausstattungsschutz nach § 9 Abs 3 UWG. Aus der festgestellten Verkehrsgeltung ist zu folgern, daß die angesprochenen Verkehrskreise (österreichische) juristische Fachwerke, die einen solchen roten Einband haben, der Klägerin zuordnen. Ist nämlich ein bestimmter Farbton - wie hier - ein dominierendes Merkmal, dann schlägt es auch gegenüber allfälligen Abweichungen in der übrigen Gestaltung der Waren durch. Für den - für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebenden (ÖBl 1993, 156 - Loctite mwN) - Gesamteindruck, den ein wenigstens nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise empfängt, ist dann eben der infolge Verkehrsdurchsetzung kennzeichnungskräftige Farbton prägend. Andere Merkmale - so etwa die Beschriftung auf der Frontseite eines Buches - fallen weniger ins Gewicht, zumal - wie die Klägerin zutreffend ausführt - der Gestaltung des Buchrückens die größte Bedeutung zukommt, weil dieser vielfach bei der Aufstellung in Buchhandlungen und Bibliotheken zunächst allein zu sehen ist. Gerade die Buchrücken der von der Klägerin verlegten großen Ausgabe der EO und der beanstandeten Ausgabe der Beklagten stimmen aber nicht nur im roten Farbton, sondern auch in der in weiß gehaltenen Aufschrift "EO" überein.
Aus diesem Grund ist schon die Verwechslungsgefahr im engeren Sinn, die Gefahr also, daß das angesprochene Publikum die von Erich F***** herausgegebene EO unmittelbar der Klägerin zuordnet (Fitz/Gamerith aaO 39), zu bejahen. Bemerkt aber ein - aufmerksamer - Betrachter des Buchrückens dieser Ausgabe den in schwarzen Buchstaben aufgedruckten Hinweis auf den beklagten Verlag, dann schließt das im Hinblick auf den der Klägerin zugeordneten roten Farbton nicht die Gefahr von Verwechslungen aller Art aus. In diesem Fall wird ein nicht unbeträchtlicher Teil - wie die Klägerin mit Recht ausführt - besondere wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen zwischen den Streitteilen annehmen; es besteht somit zumindest die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn (Fitz/Gamerith aaO; ÖBl 1993, 156 - Loctite uva).
Für die Beklagte ist weder daraus etwas zu gewinnen, daß die Klägerin auch Bücher in anderen Farben herausgebracht hat, noch daraus, daß andere, etwa in der Bundesrepublik Deutschland ansässige, Verlage für ihre (auch juristischen) Fachbücher das gleiche Rot wie die Klägerin verwenden, kann doch das alles nichts an dem Ausstattungsschutz der Klägerin ändern. Ob im gleichen Rot gehaltene juristische Fachbücher anderer Verlage deshalb nicht verwechselt werden können, weil sie nicht österreichisches Recht zum Gegenstand haben, oder aber die Klägerin auch gegen diese Verleger gemäß § 9 Abs 3 UWG vorgehen könnte, braucht hier nicht untersucht zu werden.
Selbst wenn die als Käufer in Betracht kommenden Personen - wie das Rekursgericht meint - juristische Werke nicht nach dem Verlag, sondern (nur) nach Inhalt und Autor aussuchen sollten, kann das noch nicht zur Verneinung jedes Kennzeichenschutzes eines Verlages für seine juristischen Fachbücher führen. Hier kommt es - anders als in den Fällen des § 2 UWG - nicht in erster Linie darauf an, ob zwischen dem Umstand, daß die durch die Handlung hervorgerufene Vorstellung nicht den Tatsachen entspricht, und dem Entschluß, sich mit dem Angebot zu befassen, ein Zusammenhang besteht (MR 1992, 78 - Kfz-Inserate mwN). Wie oben dargelegt wurde, dient § 9 UWG nicht nur dazu, den Kennzeicheninhaber vor einer Absatzschmälerung zu schützen, sondern auch zu dem Zweck, zu verhindern, daß minderwertige Waren oder Leistungen anderer als aus seinem Geschäftsbetrieb herrührend angesehen werden und hiedurch sein geschäftliches Ansehen untergraben wird. Ob eine solche Befürchtung des Kennzeicheninhabers im Einzelfall gerechtfertigt ist, ist nicht entscheidend.
Da die Beklagte bei der Gestaltung ihrer Ausgabe der EO eine Geschäftsausstattung der Klägerin - nämlich einen bestimmten roten Farbton - verwendet und dadurch die Gefahr von Verwechslungen mit der Klägerin herbeigeführt hat, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu bejahen. Das Sicherungsbegehren ist entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht zu weit gefaßt.
Da die Beklagte ihren Sitz in Österreich hat, ist ein gegen sie ausgesprochenes Verbot, für juristische Werke die rote Farbe der Klägerin zu gebrauchen, keine nach Art 30 EGV verbotene "Maßnahme gleicher Wirkung" wie eine Einfuhrbeschränkung. Eine gemeinschaftsrechtliche Frage stellt sich daher nicht.
Daß aber die hier vertretene Auslegung des § 9 UWG in Widerspruch zur Irreführungsrichtlinie vom 10.9.1984, 84/450/EWG, ABl L 250 vom 19.9.184, 17 - die auch die Aufmachung (der Waren) betrifft (Art 2 Z 2) - stünde, trifft nicht zu. Ganz abgesehen von der Frage, ob nicht Art 7 dieser Richtlinie - wonach die Mitgliedstaaten nicht daran gehindert sind, Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die einen weiterreichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vorsehen - nicht ohnehin dahin zu verstehen ist, daß sich aus der Irreführungsrichtlinie kein Zwang zu einer Senkung des Schutzniveaus nach § 2 (und § 9) UWG ergibt (so ausführlich Artmann, Europarechtliche Vorgaben für § 2 UWG, ÖBl 1997, 10 ff [14]), käme man auch dann, wenn man - wie der EuGH (WBl 1995, 370 - Mars; Gamerith, Die Einflüsse des Gemeinschaftsrechts auf das UWG, WBl 1995, 473 [486]; OGH MR 1996, 118 - Steirischer Medienjumbo) - vom Bild eines mündigen und verständigen Verbrauchers ausgehen wollte, zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch ein solcher Verbraucher kann, wenn er die Aufmachung der von der Beklagten verlegten EO sieht, ohne weiteres den Eindruck gewinnen, es handle sich dabei um ein Werk aus dem Verlag der Klägerin.
In Stattgebung des außerordentlichen Revisionsrekurses waren daher die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß dem Sicherungsantrag stattgegeben wird. Da die Klägerin ihren Anspruch ausreichend bescheinigt hat, besteht keine Grundlage für die Anordnung einer Sicherheit nach § 390 Abs 1 EO. Es besteht aber auch kein Anlaß, eine Sicherheit nach § 390 Abs 2 EO aufzuerlegen; die Beklagte kommt auf diesen Antrag in der Revisionsrekursbeantwortung im übrigen auch nicht mehr zurück.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.
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