Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hager als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra, Dr. Benisch, Dr. Thoma und Dr. Kralik als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Landeshauptstadt *, vertreten durch Dr. Harald Lettner, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei M*, geboren * 1958, Kunstschmied, *, vertreten durch Dr. Heinz Bauer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 192.760 s. A. und Feststellung (Streitwert S 20.000) infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 12. Oktober 1977, GZ. 2 R 211/77 15, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 23. August 1977, 13 Cg 151/77 9, und das diesem Beschluß vorangegangene Verfahren ab der Klagszustellung als nichtig auf gehoben wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Beklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Am 24. März 1977 langte beim Erstgericht die Klage der Landeshauptstadt * gegen den Kunstschmied M*, ein. Darin werden Ersatzansprüche der Klägerin als Legalzessionarin auf Grund eines tödlichen Verkehrsunfalles ihres Dienstnehmers M* vom 26. März 1974 geltend gemacht. Zu Punkt 1) des Klagsvorbringens werden in erster Linie die Strafakten 12 Vr 1453/7412 Hv 152/74 des Landesgerichtes Innsbruck gegen den Beklagten zu Beweiszwecken angeboten. Aus diesen Strafakten ergibt sich, daß der Beklagte * 1958 geboren ist. Klage und Ladung zur ersten Tagsatzung vom 21. April 1977 wurden dem (noch minderjährigen) Beklagten am 30. März 1977 zu eigenen Händen zugestellt. Am 13. April 1977 unterfertigte der Beklagte dem Innsbrucker Rechtsanwalt Dr. Heinz Bauer eine Prozeßvollmacht, worauf eine Rechtsanwaltsgehilfin des Genannten gemäß § 31 Abs. 4 ZPO bei der ersten Tagsatzung vom 21. April 1977 für den Beklagten einschritt. Am Beginne seiner rechtzeitig überreichten Klagebeantwortung, die in zweiter Linie auch Sachvorbringen enthält, machte der Beklagte geltend, daß er am * 1958 geboren, daher minderjährig und sohin nicht prozeßfähig sei. Die Klagszustellung sei an ihn persönlich und nicht an seinen Vater und gesetzlichen Vertreter M* senior erfolgt. Dieser habe die bisherige Prozeßführung durch den minderjährigen Beklagten bislang auch nicht genehmigt. Das bisherige Verfahren sei daher gemäß § 477 Abs. 1 Z 5 ZPO nichtig, weshalb aus diesem Grunde primär die Zurückweisung der Klage, hilfsweise aber deren Abweisung begehrt werde. Die Klägerin räumte daraufhin mit Schriftsatz vom 1. Juni 1977 den Mangel der Prozeßfähigkeit des noch minderjährigen Beklagten ein und stellte den Antrag, dessen gesetzlichen Vertreter zur Äußerung aufzufordern, ob er die bisherige Prozeßführung für seinen Sohn genehmige. Sollte er die Genehmigung in diesem Sinne nicht erteilen, so beantragte die Klägerin für diesen Fall, das bisherige Verfahren (ab Zustellung der Klage an den Beklagten) als nichtig aufzuheben, dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen und eine neuerliche erste Tagsatzung anzuberaumen. Auf diesen Antrag äußerte sich Rechtsanwalt Dr. Heinz Bauer für den immer noch minderjährigen Beklagten mit Schriftsatz vom 7. Juni 1977 dahin, das Verfahren sei im Zeitpunkt der Einbringung der Klage bereits nichtig gewesen, weil die Klagszustellung gesetzwidrig erfolgt sei. Das Erstgericht habe daher gar keine gesetzliche Möglichkeit, den gesetzlichen Vertreter des minderjährigen Beklagten zu befragen, ob er die bisherige Prozeßführung für diesen genehmige. Er beantrage daher, das bisherige Verfahren unter gleichzeitiger Zurückweisung der Klage als nichtig aufzuheben.
Das Erstgericht ließ den ehelichen Vater des *1958 geborenen Beklagten, M* senior, im Rechtshilfeweg befragen, ob er die bisherige Prozeßführung seines minderjährigen Sohnes (erste Tagsatzung, Klagebeantwortung, sowie Anwaltswahl) genehmige, ob die Anwaltsbestellung unter seiner Mitwirkung und mit seiner Zustimmung geschehen sei und schließlich, wann er von Klage und Ladung zur ersten Tagsatzung Kenntnis erlangt habe. Die Befragung des M* senior ergab folgendes :
Der Beklagte hatte ihm unmittelbar nach der am 30. März 1977 an ihn selbst zu eigenen Händen bewirkten Zustellung von Klage und Ladung zur ersten Tagsatzung diese Schriftstücke gezeigt. Daraufhin begab sich M* senior auf Ersuchen seines Sohnes zum „Ortsvertreter der Versicherung“, zeigte diesem die genannten Schriftstücke und hinterließ sie bei ihm, da ihm der Genannte mitteilte, „er werde die Sache an die Direktion weiterleiten“. Damit war die Angelegenheit für M* senior erledigt. Die Unterfertigung der Prozeßvollmacht vom 13. April 1977 für Rechtsanwalt Dr. Heinz Bauer durch den minderjährigen Beklagten (Beilage 1) war ohne Mitwirkung und Zustimmung, ja überhaupt ohne Wissen des M* erfolgt. Schließlich erklärte M* senior am 22. Juli 1977 vor dem Bezirksgericht Hopfgarten noch ausdrücklich folgendes:
„Ich gebe an, daß ich mit der Klagsführung gegen meinen Sohn nicht einverstanden bin“.
Mit Beschluß vom 23. August 1977 wies das Erstgericht den Antrag des Beklagten, die Klage wegen Nichtigkeit im Sinne des § 477 Z. 5 ZPO zurückzuweisen, ab. M* senior habe, nachdem er Klage und Ladung zur ersten Tagsatzung nach Zustellung dieser Stücke an seinen minderjährigen Sohn von diesem tatsächlich erhalten hatte, durch sein Einschreiten beim örtlichen Versicherungsvertreter für den minderjährigen Beklagten das zur Wahrung von dessen Interessen im vorliegenden Rechtstreit Erforderliche und Zweckmäßige veranlaßt, womit der Mangel der gesetzlichen Vertretung im Sinne des § 6 Abs. 2 ZPO behoben worden sei. Ein Grund, gemäß § 7 Abs. 1 ZPO die Nichtigkeit des bisherigen Verfahrens auszusprechen, liege daher nicht vor, sodaß der Antrag auf Zurückweisung der Klage abzuweisen gewesen sei.
Das Rekursgericht hob aus Anlaß des auf Grund einer vom nunmehr großjährig gewordenen Beklagten dem Beklagtenvertreter erteilten neuen Prozeßvollmacht von diesem erhobenen Rekurses den Beschluß des Erstgerichtes und das diesem vorangegangene Verfahren ab der Klagszustellung ohne Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes als nichtig auf. Der Rekurs sei als formell zulässig zu beurteilen, was dem Rekursgericht die Möglichkeit zur Beschlußfassung im Sinne amtswegiger Verfahrensaufhebung wegen Nichtigkeit gebe. Im Verhalten des M* senior nach Zustellung von Klage und Ladung zur ersten Tagsatzung an seinen minderjährigen Sohn könne eine nachträgliche ordnungsgemäße Genehmigung der Prozeßführung für den Beklagten im Sinne des § 477 Abs. 1 Z. 5 und Abs. 2 ZPO nicht erblickt werden. Doch sei die Einbringung der Klage gegen den noch minderjährigen Beklagten nicht mit Nichtigkeit nach § 477 Abs. 1 Z. 5 ZPO behaftet, sondern erstens das weitere Verfahren ab Zustellung der Klage an diesen selbst, und zwar bis einschließlich des angefochtenen Beschlusses. Es wäre daher verfehlt, im Sinne des Rekursantrages gegen den nichtigen Beschluß des Erstgerichtes vom 23. August 1977 auch die Klage als nichtig zurückzuweisen. Es sei auch nicht etwa durch die tatsächliche Übergabe der Klage samt Ladung zur ersten Tagsatzung durch den Adressaten (den minderjährigen Beklagten) an seinen ehelichen Vater als gesetzlichen Vertreter eine Sanierung des gesetzwidrigen Zustellvorganges im Sinne des § 108 ZPO eingetreten, weil die in Rede stehenden Zustellstücke nicht an M* senior als Zustellempfänger adressiert gewesen seien. Aus Anlaß des zulässigen Rekurses des Beklagten sei also das Verfahren durch das Rekursgericht von Amts wegen in dem im Spruch bezeichneten Umfang als zum Nachteil des Beklagten mit dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs. 1 Z. 5 ZPO behaftet aufzuheben gewesen, weil die Prozeßführung des Beklagten in diesem Verfahrensabschnitt keine nachträgliche ordnungsmäßige Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter erfahren habe. Das Erstgericht werde daher das Verfahren in der Weise fortzusetzen haben, daß es eine neuerliche erste Tagsatzung anberaume, wobei allerdings eine Klagszustellung an M* senior nicht mehr in Betracht komme, da der Beklagte am *1977 volljährig geworden sei und damit selbst die uneingeschränkte Prozeßfähigkeit erlangt habe. Auf Grund der von ihm am 22. September 1977 an Rechtsanwalt Dr. Heinz Bauer neuerlich und diesmal voll wirksam erteilten Prozeßvollmacht werde die neuerliche Zustellung der Klage und Ladung zur ersten Tagsatzung für den Beklagten an den genannten Rechtsanwalt zu verfügen sein.
Gegen diesen Beschluß wendet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung dahin, auch die Klage wegen Nichtigkeit zurückzuweisen. Bereits die Klagseinbringung stelle eine Prozeßhandlung dar, die für den Fall des Mangels einer nachträglichen Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter ebenso nichtig sei, wie das folgende Verfahren.
Da der Beschluß des Rekursgerichtes keinen Rechtskraftvorbehalt enthält, war zunächst die Zulässigkeit des Revisionsrekurses zu prüfen. Das Erstgericht hat im Spruch seines Beschlusses vom 23. August 1977, ON. 9, zwar nur den Antrag des Beklagten, die Klage wegen Nichtigkeit gemäß § 477 Abs. 1 Z. 5 ZPO zurückzuweisen, abgewiesen, in der Begründung aber ausgeführt, daß der Mangel der gesetzlichen Vertretung im Sinn des § 6 Abs. 2 ZPO behoben worden sei, sodaß ein Grund, die Nichtigkeit des bisherigen Verfahrensim Sinne des § 7 Abs. 1 ZPO auszusprechen, nicht mehr vorliege. Der im Spruch genannte Antrag des Beklagten (ON. 7) strebte nämlich nicht nur die Zurückweisung der Klage, sondern auch die Aufhebung des bisherigen Verfahrens als nichtig an. Die aus Anlaß des vom inzwischen großjährig gewordenen Beklagten erhobenen zulässigen Rekurses vom Rekursgericht ausgesprochene Aufhebung des Beschlusses des Erstgerichtes sowie des diesem Beschluß vorausgegangenen Verfahrens einschließlich der Klagszustellung als nichtig stellt daher in Wahrheit eine teilweise Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, mit der, wie sich aus ihrer Begründung ergibt, auch der Antrag auf Aufhebung des Verfahrens ab der Klagszustellung abgewiesen werden sollte, dar, weil das Rekursgericht eine abschließende Entscheidung über die vom Erstgericht gegenteilig beantwortete Frage getroffen hat, ob die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung des bisherigen Verfahrens ab der Klagszustellung im Sinne des § 7 Abs. 1 ZPO gegeben sind. Derartige Beschlüsse unterliegen aber nicht dem Anfechtungsverbot des § 527 Abs. 2 ZPO und sind daher auch ohne Rechtskraftvorbehalt anfechtbar (vgl. Fasching IV 441 ff, SZ. 42/61, 5 Ob 284/74 u.a.). Der Revisionsrekurs ist daher zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Prozeßfähigkeit oder der mangelnden gesetzlichen Vertretung führt nämlich nur dann zur Nichtigerklärung des gesamten Verfahrens und zur Zurückweisung der Klage, wenn dieser Nichtigkeitsgrund in Ansehung des Klägers gegeben ist und schon im Zeitpunkt der Klagserhebung vorhanden war; liegt hingegen der Nichtigkeitsgrund bezüglich des Beklagten vor, dann ist, falls er schon bei der Klagszustellung gegeben war, das Verfahren bis einschließlich der Klagszustellurg für nichtig zu erklären (vgl. Fasching IV 133, Anm. 30). In der Aufhebung des bisherigen Verfahrens einschließlich der Klagszustellung als nichtig kann daher keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes erblickt werden.
Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.
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