Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Flick, Dr. Stix und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Dkfm. H*, Steuerberater, 2.) W*, Kaufmann, 3.) H*, Kaufmann, 4.) Wo*, Kaufmann, 5.) Dkfm. Dr. A*, Steuerberater, 6.) A*, Kaufmann, 7.) E*, Psychologin, 8.) Dr. O*, Rechtsanwalt, 9.) Dr. G*, Facharzt, 10.) El*, Angestellte, 11.) He*, Kaufmann, 12.) Dr. P*, Kaufmann, 13.) H*, Angestellter, 14.) J*, Kaufmann, 15.) Dipl. Ing. F* Angestellter, 16.) Dr. F*, Facharzt, 17.) Ha*, Kaufmann, 18.) Verlassenschaft nach dem am * verstorbenen Komm. Rat W*, 19.) Dipl. Ing. H*, Zivilingenieur, 20.) Dkfm. A*, Kaufmann, 21.) Dr. M*, Angestellte, 22.) Dr. W*, Rechtsanwalt, 23.) Dr. P*, Facharzt, 24.) Verlassenschaft nach dem am * verstorbenen Prof. Dr. K*, 25.) Dr. T*, Facharzt, 26.) Dr. K*, Facharzt, 27.) Dipl. Ing. E.*, Kaufmann, 28.) Dipl. Ing. J*, Kaufmann, 29.) Dr. Ka*, Arzt, alle wohnhaft in *, die Kläger zu 1.) 11.), 12.), 21.) und 26.) vertreten durch Dr. Franz J. Salzer, Rechtsanwalt in Wien, die Kläger zu 2.), 10.), 13.), 15.), 17.), 18.), 24.) und 29.) vertreten durch Dr. Heinrich Orator, Rechtsanwalt in Wien, die Kläger zu 3.) bis 9.), 14.), 16.), 19.), 20.), 22.), 23.), 25.), 27.) und 28.) vertreten durch Dr. Peter Schulyok, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei E*, vertreten durch Dr. Fritz Praxenthaler, Rechtsanwalt in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei Firma Dipl. Ing. H*, Zivilingenieur und Baumeister, in *, vertreten durch Dr. Kurt Heller, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 1,000.000, s.A. infolge Revision der erst- bis siebent- und der neunt- bis neunundzwanzigstklagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 18. Dezember 1975, GZ 1 R 283/75 23, womit infolge Berufung der klagenden Parteien und der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 26. August 1975, GZ 10 Cg 247/74 15, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zur Recht erkannt:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, an Kosten des Revisionsverfahrens der beklagten Partei S 45.744,62 (darin Barauslagen S 7.200, , Umsatzsteuer S 2.855,12) und dem Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Partei S 21.319,24 (darin Barauslagen S 4.800, , Umsatzsteuer S 1.233,64) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Unbestritten ist folgender Sachverhalt: Der Verein „Neues Wohnen“ beauftragte im Jahre 1970 die Nebenintervenientin als Generalunternehmer mit der Errichtung einer Wohnhausanlage auf der damals in seinem Alleineigentum stehenden Liegenschaft EZ *, KG *, *, um den Pauschalpreis von S 37,650.000, . Zur Sicherstellung allfälliger Gewährleistungsansprüche der Liegenschaftseigentümer wurde von der Nebenintervenientin ein Haftrücklaß von S 1,000.000 bis 31. August 1974 bestellt. Am 5. Juli 1971 und am 29. Juni 1972 stellte die Beklagte auf S 450.000, und S 550.000, lautende Haftbriefe (Beilage 12 d und e) mit folgendem Inhalt aus:
„An die Eigentümer der Liegenschaft
*
z.H. des Vereines „Neues Wohnen“
Gersthoferstraße 118
1180 Wien
Betrifft : Haftungsbrief
Die Firma Dipl. Ing. H*, Zivilingenieur und Baumeister, *, hat für Sie die Fertigstellung des Rohbaues (Baumeisterarbeiten) beim Bauvorhaben *, durchgeführt.
Zur Sicherstellung der von der Firma übernommenen Garantieverpflichtung sind Sie berechtigt, einen Haftrücklaß von S 450.000, und S 550.000, bis einschließlich 31. August 1974 einzubehalten.
Sie haben sich jedoch bereit erklärt, diesen Haftrücklaß gegen Hinterlegung eines Haftungsbriefes eines Kreditinstitutes der obigen Firma schon jetzt auszubezahlen. Wir übernehmen nunmehr zur Sicherstellung der Rechte, die Sie aus dem vorerwähnten Auftrag gegen die genannte Firma oder deren Rechtsnachfolger erworben haben, die Haftung bis zum Betrage von
S 450.000, und S 550.000,
in Worten vierhundertfünfzigtausend Schilling und fünfhundertfünfzigtausend Schilling, indem wir uns verpflichten, den uns namhaft gemachten Betrag, höchstens jedoch S 450.000, und S 550.000, binnen drei Tagen nach Erhalt Ihrer Zahlungsaufforderung ohne Prüfung des Rechtsgrundes an Sie zu bezahlen. Die Rechte aus diesem Haftungsbrief gehen auf Ihre allfälligen Rechtsnachfolger über.
Diese Haftung erlischt, wenn sie nicht mittels eingeschriebenen Briefes, der bis längstens 31. August 1974 bei uns eingelangt sein muß, in Anspruch genommen wird. Wir ersuchen, diesen Haftungsbrief nach allfälliger Inanspruchnahme der Haftung bzw. nach Ablauf der Haftungsdauer an uns zurückzusenden.“
Der Verein „Neues Wohnen“ veräußerte in der Folge mit verschiedenen Kaufverträgen Miteigentumsanteile der vorgenannten Liegenschaft an die Kläger. Auf Grund eines in der Zeit vom 25. März bis 27. Juli 1974 abgeschlossenen Übereinkommens im Zusammenhang mit der Begründung von Wohnungseigentum waren die Kläger (mit Ausnahme des Dritt-, Sechst- und Siebenundzwanzigstklägers) am 25. November 1974 Miteigentümer zu folgenden Anteilen der EZ *, KG *, (bezogen auf 15.604tel-Anteile):
Die Revisionen sind nicht berechtigt.
Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Kläger wären im Hinblick auf die Bestimmungen des § 833 ABGB an sich zur Geltendmachung der Rechte aus den beiden Bankgarantien berechtigt, weil sie die Mehrheit der Miteigentümer der Liegenschaft EZ *, KG *, darstellen, kann allerdings nicht gefolgt werden. Die Anwendung der „Von der Gemeinschaft des Eigentums und anderer dinglicher Rechte“ handelnden Bestimmungen des 16. Hauptstückes des ABGB (§§ 825 bis 858) sind, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen (Erbengemeinschaft, Mitmieter) abgesehen, auf die Gemeinschaft dinglicher Rechte beschränkt. Hingegen werden die durch eine Mehrheit von Subjekten in Schuldverhältnissen herbeigeführten Rechtsbeziehungen in den Bestimmungen der §§ 888 bis 896 ABGB geregelt (Klang 2 III S. 1084, SZ 23/287, vgl. auch Gschnitzer in Klang 2IV/1 , S. 281, der bei der Gemeinschaft von Forderung und Schuld primär die Bestimmungen der §§ 888 ff ABGB anwenden, nur subsidiär – wenn diese nicht ausreichen – jene der §§ 825 ff ABGB heranziehen und nur die reinen Gestaltungsrechte über ein Schuldverhältnis – z.B. Kündigung – den letzteren Bestimmungen unterstellen will). Allerdings sind einzelne Vorschriften des 16. Hauptstückes (z.B. § 839 ABGB) auf Schuldverhältnisse (sinngemäß) anwendbar (Klang 2III S. 1084). Auch die Bestimmungen des § 848 2. und 3. Satz ABGB werden zur Auslegung des Begriffes „unteilbare Sachen“ im § 890 ABGB herangezogen (SZ 36/100).
Im Hinblick auf den in der Klage erhobenen obligatorischen Anspruch ist die von der Beklagten bestrittene Aktivlegitimation der Kläger an Hand der Bestimmungen der §§ 888 bis 892 ABGB zu prüfen. Entscheidend ist daher, ob das dem Klagsanspruch zugrundeliegende Schuldverhältnis teilbar ist oder nicht. Das im geforderte Moment der Unteilbarkeit wird durch die Norm des § 848 Satz 2 und 3 gebildet, wenn an eine Gemeinschaft zu leisten ist. Nach dieser Gesetzesstelle kann nämlich derjenige, der an eine Gemeinschaft schuldig ist, die Zahlung nicht an einzelne Teilnehmer richten. Solche Schulden müssen vielmehr an die ganze Gemeinschaft oder an jenen, der sie ordentlich vorstellt, abgetragen werden. Die vorgenannte Gesetzesbestimmung erklärt somit Forderungen einer Gemeinschaft zu (gesetzlichen) Gesamthandforderungen im Sinne des § 890 zweiter Satz (
1.) Dkfm. H* 124
2.) W* 386
4.) Wo* 218
5.) Dkfm. Dr. A* 218
7.) E* 124
8.) Dr. O* 222
9.) Dr. G* 125
10.) El* 205
11.) He* 223
12.) Dr. P* 128
13.) H* 1342
14.) J* 111
15.) Dipl. Ing. F* 350
16.) Dr. F* 524
17.) Ha* 969
18.) Verlassenschaft nach
Komm. Rat. W* 913
19.) Dipl. Ing. H* 349
20.) Dkfm. A* 504
21.) Dr. M* 218
22.) Dr. W* 218
23.) Dr. P* 269
24.) Prof. Dr. K* 276
25.) Dr. T* 268
26.) Dr. K* 223
28.) Dipl. Ing. J* 219
29.) Dr. Ka* 237
8963
Der Dritt- und Sechstkläger veräußerten ihre seinerzeit erworbenen Miteigentumsanteile von je 1/150 mit Kaufverträgen vom März, April und Mai 1973 an Dritte, deren Miteigentumsrecht einverleibt wurde. Auch der Kläger Dipl. Ing. E* besitzt seit 5. Juni 1974 keine Miteigentumsanteile an der vorgenannten Liegenschaft mehr. Mit Schreiben vom 11. Feber und 26. April 1974 (Beilagen ./G und ./H) gab der Rechtsvertreter des Vereines „Neues Wohnen“ dem Bevollmächtigten von Miteigentümern (richtig Wohnungseigentümern) bekannt, daß er diesen das Recht zur Geltendmachung der behaupteten Baumängel gegenüber der Nebenintervenientin abtrete und es den Wohnungseigentümern überlassen werde, die Haftrücklässe geltend zu machen. Hierauf teilte der Hausverwalter R* der Beklagten mit Schreiben vom 14. August 1974 (Beilage ./C) mit, er sei beauftragt, den Haftrücklaß im Rahmen der vorgenannten Haftungsbriefe in Anspruch zu nehmen und ersuche deshalb um Überweisung des Betrages von 1 Million Schilling auf ein Sparbuch bei der Ersten Österreichischen Sparcasse, Zweigstelle *. R* hatte Vollmachten von Miteigentümern von 8.696/15.604 Anteilen der EZ * KG *. Mit Schreiben vom 21. August 1974 (Beilage ./2c) teilte jedoch R* mit, daß sein Schreiben vom 14. August 1974 als gegenstandslos zu betrachten sei, weil der uneingeschränkte Prozeßvollmacht besitzende Machthaber sämtlicher Wohnungseigentümer, Dr. Heinrich Orator, den Haftrücklaß einfordern werde. Hierauf forderte der von Dr. Heinrich Orator mit einer uneingeschränkten Substitutionsvollmacht ausgestattete Dr. Peter Schulyok mit Schreiben vom 22. August 1974 die Beklagte auf, in Erfüllung der Verpflichtungen aus den vorgenannten Haftungsbriefen 1 Million Schilling auf ein Sparbuch der Wohnungseigentumsgemeinschaft *, zu erlegen (Beilage ./2a). Die Beklagte erklärte jedoch in ihrem Antwortschreiben vom 26. August 1974 (Beilage ./2b), daß sie aus formellen Gründen vorerst nicht in der Lage sei, den geforderten Betrag zur Auszahlung zu bringen, weil die Inanspruchnahme des Haftrücklasses nur seitens sämtlicher Liegenschaftseigentümer erfolgen könne. Da Dr. Schulyok nur einen Teil der Miteigentümer vertrete, sei diese Voraussetzung nicht gegeben.
Mit ihrer Klage begehren die Kläger von der Beklagten die Bezahlung von 1 Million Schilling samt Anhang. Obwohl ihnen der Verein „Neues Wohnen“ seine Gewährleistungsansprüche gegen die Nebenintervenientin abgetreten habe, weigere sich die Beklagte, die Auszahlung der in den vorgenannten Haftungsbriefen angeführten Garantiebeträge vorzunehmen. Der Dritt- und der Sechstbeklagte hätten wohl ihre Miteigentumsanteile an der EZ *, KG *, bereits veräußert, jedoch hiebei ihre Ansprüche aus den Haftungsbriefen und ihre Gewährleistungsansprüche den Erwerbern nicht übertragen. Die Beklagte beantragt Klagsabweisung. Sie bestreitet die Aktivlegitimation der Kläger. Die beiden Garantieerklärungen seien an die Eigentümer der Liegenschaft EZ *, KG *, gerichtet. Die Ansprüche aus den Haftungsbriefen könnten daher nur von sämtlichen Miteigentümern geltend gemacht werden. Darüber hinaus falle die Inanspruchnahme von Garantiebeträgen nicht in den Rahmen der ordentlichen Liegenschaftsverwaltung.
Das Erstgericht sprach den nachgenannten Klägern folgende Beträge samt 4 % Zinsen seit 27. August 1974 zu:
1.) Dkfm. H* S 7.947,17
2.) W* S 24.738,74
4.) Wo* S 13.971,62
5.) Dkfm. Dr. A* S 13.971,62
7. ) E* S 7.947,16
8.) Dr. O* S 14.227,98
9.) Dr. G* S 8.011,23
10.) El* S 13.138,43
11.) He* S 14.292,97
12.) Dr. P* S 8.203,52
13.) H* S 86.008,78
14.) J* S 7.113,99
15.) Dipl. Ing. F* S 22.431,50
16.) Dr. F* S 33.583,16
17.) Ha* S 62.103,21
18.) Verlassenschaft nach dem am
* verst.
Komm. Rat W* S 57.514,17
19.) Dipl. Ing. H* S 22.367,41
20.) Dkfm. A*
(richtig: *) S 32.301,36
21.) Dr. M* S 13.971,62
22.) Dr. W* S 13.971,62
23.) Dr. P* S 17.240,21
24.) Prof. Dr. K** S 17.688,84
25.) Dr. T* S 17.176,12
26.) Dr. K* S 14.292,07
28.) Dipl. Ing. J* S 14.035,71
29.) Dr. Ka* S 15.189,33
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren und das gesamte vom Dritt-, Sechst- und Siebenundzwanzigstkläger erhobene Klagebegehren wies das Erstgericht ab. Es war der Ansicht, Begünstigte aus den als Bankgarantien zu betrachtenden Haftungsbriefen seien jene Personen, die im Zeitpunkte des Schlusses der Verhandlung erster Instanz Miteigentümer der Liegenschaft EZ *, KG *, gewesen seien. Da die geschuldete Leistung teilbar sei, könnten die Miteigentümer von der Beklagten nur den quotenmäßigen, auf sie entfallenden Anteil der Garantiebeträge begehren, darüber hinaus jedoch keine weiteren Ansprüche stellen.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es war entgegen der Meinung des Erstgerichtes der Auffassung, daß das dem Klagsanspruch zugrunde liegende Schuldverhältnis unteilbar sei, weil die Bankgarantien zur Deckung allfälliger Gewährleistungsansprüche gegen die Nebenintervenientin aus der Erbauung der eingangs erwähnten Wohnhausanlage gegeben worden seien. Da die Erhebung derartiger Ansprüche in den Bereich der ordentlichen Verwaltung (§ 833 ABGB) falle, sei nicht einzusehen, warum zur Geltendmachung der Rechte aus den Bankgarantien die Zustimmung sämtlicher Miteigentümer erforderlich sein sollte. Hiemit sei jedoch für die Kläger nichts gewonnen, weil sie einen gemeinsamen Verwalter im Sinne des § 836 ABGB bestellt hätten und daher vom Zeitpunkte seiner Bestellung an zur Vornahme von Verwaltungshandlungen hinsichtlich der im Miteigentum stehenden Liegenschaft (worunter auch die Geltendmachung der Rechte aus den Bankgarantien falle) nicht mehr berechtigt seien. Den Klägern fehle somit die Aktivlegitimation, weshalb das von ihnen erhobene Klagebegehren zur Gänze abzuweisen sei.
Die Kläger (mit Ausnahme des Achtklägers, der seine Revision zurückzog) bekämpfen das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision und beantragen, es dahin abzuändern, daß ihrer Klage zur Gänze stattgegeben werde, oder es aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht oder das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Während die durch Dr. Franz J. Salzer vertretenen Kläger das vorgenannte Urteil nur mit dem Revisionsgrund des § 503 Z. 4 ZPO bekämpfen, machen die durch Dr. Heinrich Orator vertretenen Kläger auch noch den Revisionsgrund des § 503 Z. 2 ZPO und die durch Dr. Peter Schulyok vertretenen Kläger darüber hinaus noch den Revisionsgrund nach § 503 Z. 3 ZPO geltend.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen, den Revisionen nicht Folge zu geben.
Auf gerichtlichen Erlag des Klagsbetrages zugunsten sämtlicher Miteigentümer der Liegenschaft EZ *, KG * konnte nicht erkannt werden. Allerdings stellt der gerichtliche Erlag gegenüber dem weitergehenden Leistungsbegehren nicht etwas anderes, sondern ein Minus dar. Die Lehre und Rechtsprechung ( FaschingIII, S. 650, SZ 10/314, 24/35, JBl 1952/444, 1971/572), erblickt daher in einer ungeachtet eines gestellten Zahlungsbegehrens auch ohne Parteiantrag erfolgten Verurteilung des Beklagten zum gerichtlichen Erlaß keinen Verstoß gegen die Bestimmungen des § 405 ZPO, wenn die begehrte Leistung gepfändet wurde oder noch einer devisenbehördlichen Genehmigung bedarf. Hier ist jedoch der Fall etwas anders gelagert, weil die erforderliche Sicherstellung für sämtliche Gläubiger durch ein Begehren auf gerichtlichen Erlag zugunsten aller Gesamthandgläubiger Bedingung für die Leistungspflicht des Schuldners (Beklagte) ist ( Gschnitzer in Klang 2IV/1, S. 288). Wird ein solches Begehren nicht gestellt, so ist der Schuldner zu einer Leistung nicht verpflichtet und daher das Klagebegehren abzuweisen. Außerdem stellt das von den Revisionswerbern erhobene Begehren auf Zahlung an sich gegenüber dem Begehren auf Leistung an sämtliche Gläubiger ein Aliud dar. Eine Verurteilung der Beklagten zum Erlag des Klagsbetrages zugunsten sämtlicher Miteigentümer der Liegenschaft EZ *, KG *, würde daher im vorliegenden besonders gelagerten Fall gegen § 405 ZPO verstoßen.
Den Ausführungen der durch Dr. Heinrich Orator vertretenen Revisionswerber, wonach das Erstgericht verpflichtet gewesen wäre, die Klage zur Verbesserung durch Anführung sämtlicher Miteigentümer der Liegenschaft EZ *, KG *, gemäß § 84, 85 ZPO zurückzustellen, ist entgegenzuhalten, daß es sich hiebei um einen nicht verbesserungsfähigen inhaltlichen Mangel handelt.
Die Revisionen der Kläger sind somit im Ergebnis nicht berechtigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagten war nach § 15 RAT nur ein 50 %iger Streitgenossenzuschlag zuzuerkennen. Auch der Achtkläger war zum Kostenersatz zu verpflichten, weil er die von ihm erhobene Revision erst nach Erstattung der Revisionsbeantwortung zurückgezogen hat.
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