W164 2306230-1 – BVwG Entscheidung

W164 2306230-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX GmbH, Beitragskontonummer XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Martin DOHNAL, Wien, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom 09.12.2024, Zl: XXXX , betreffend Nachverrechnung von Beiträgen, Sonderbeiträgen und Umlagen sowie Beiträgen nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) in Gesamthöhe von EUR 11.185,74 zu Recht erkannt:

A) Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) dahingehend abgeändert, dass die der Beschwerdeführerin laut seinem Spruch vorgeschriebene Nachverrechnung von Beiträgen, Sonderbeiträgen und Umlagen sowie Beiträgen nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) die Gesamthöhe von EUR 1.328,37 zu betragen hat.

Die Beilage bildet einen Teil des Spruchs dieses Erkenntnisses.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Im Jänner 2022 wurde eine gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben und Beiträge (GPLB) für den Prüfzeitraum 01.01.2016 – 31.12.2020 bei der nunmehrigen Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) durchgeführt. Die Schlussbesprechung fand am 20.01.2022 statt, der Prüfbericht ist mit 28.01.2022 datiert.

Im Rahmen dieser Prüfung wurde nach Einsichtnahme in von der BF angeforderte Arbeitszeitaufzeichnungen und Vergleich mit den eingesehenen Lohnkonten festgestellt, dass der Dienstnehmer XXXX (im Folgenden DS) in den Jahren 2017, 2018, 2019 und 2020 im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden beschäftigt gewesen sei, jedoch ein unter seinem kollektivvertraglichen Anspruch liegendes Entgelt erhalten habe.

Ferner hat das Prüforgan im Prüfbericht näher dargelegte Abfuhrdifferenzen bei den Dienstnehmer:innen XXXX (im Folgenden DA) , XXXX (im Folgenden MK), XXXX (im Folgenden VL), XXXX (im Folgenden FM) und XXXX (im Folgenden KS) festgestellt.

Aufgrund der festgestellten Differenzen hat das Prüforgan insgesamt Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von EUR 11.642,58 (samt Zinsen) nachverrechnet.

In der Folge beantragte die BF durch ihre steuerliche Vertretung die Ausstellung eines Bescheides.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 09.12.2024 sprach die ÖGK gestützt auf §§ 4, 44, 49, 51, 54, 58Abs 2 und 4, 410, 539a ASVG, § 6 BMSVG, § 61 AKG, §§ 2 und 5 AMPFG, § 12 Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz und §§ 1,2,4,6, Wohnbauförderungsbeitragsgesetz 2018 aus, dass die BF als Dienstgeberin verpflichtet sei, für die in der Bescheidbeilage angeführten Dienstnehmer:innen und Zeiträume Beiträge, Sonderbeiträge und Umlagen und Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) in Gesamthöhe von EUR 11.185,74 zu entrichten. Die Beilage - darin wurde die Forderungbetreffend die von der Nachverrechnung erfassten DienstnehmerInnen rechnerisch abgebildet - bilde einen integrierenden Bestandteil des Bescheides.

Begründend nahm die ÖGK Bezug auf die eingangs genannte GPLB-Prüfung bei der Folgendes festgestellt worden sei:

Der Dienstnehmer DS sei von 06.02.20217 bis 31.12.2020 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt bei der BF als Helfer beschäftigt gewesen. Seine Arbeitszeit habe von Montag bis Donnerstag von 07:00 bis 12:00 und von 12:30 bis 16:00 und am Freitag von 07:00 bis 12:00, demnach 38,5 Stunden wöchentlich, betragen. Zwischen dem von ihm tatsächlich für die Jahre 2017 bis 2020 erhaltenen Entgelt - dieses habe 30 Wochenstunden entsprochen - und dem Anspruchslohn laut Kollektivvertrag hätten sich die Beitragsdifferenzen ergeben.

Für den Dienstnehmer DA seien während näher angeführter Zeiträume zu niedrige Sonderzahlungen geleistet worden. Für den Dienstnehmer MK seien für näher angeführte Zeiträume offene Urlaubsansprüche nicht abgegolten worden und sei der Urlaubszuschuss zu Unrecht gekürzt worden. Die Dienstnehmerin VL sei während näher angeführter Zeiträume als (Vollzeit beschäftigte) Hilfsarbeiterin einzustufen gewesen. Für den Dienstnehmer FM seien während näher angeführter Zeiträume zu niedrige Sonderzahlungen geleistet worden. Für die Dienstnehmerin KS sei während näher angeführter Zeiträume eine fiktive Bemessung BVK während Krankengeldbezug vorzunehmen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die BF durch ihre im Spruch genannte Rechtsvertretung fristgerecht Beschwerde und teilte mit, dass in dieser Rechtssache ein Verwaltungsstrafverfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien anhängig sei.

Es wurde beanstandet, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides keine Leistungsfrist enthalte und daher unvollständig sei. Der im Bescheid angeführte Gesamtnachverrechnungsbetrag finde zwar Deckung im Prüfbericht vom 28.01.2022. Eine detaillierte Anfechtung des Bescheides sei mangels Aufschlüsselung im Spruch aber nicht möglich. Die im Bescheid angeführten Differenzen würden keine Deckung in den angeführten Beträgen laut Beilage finden, sodass nicht nachvollzogen werden könne, inwiefern Beitragsrückstände tatsächlich bestehen würden. Schließlich könne anhand des Spruchs des angefochtenen Bescheides nicht nachvollzogen werden, wie weit eine Unterentlohnung tatsächlich gegeben gewesen sei. Weiters sei die Begründung des angefochtenen Bescheides mangelhaft und seien die bekannten Bestandteile aus dem Verwaltungsstrafverfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien nicht berücksichtigt worden.

Der Dienstnehmer DS habe im Zeitraum vom 06.02.2017 bis 31.12.2020 tatsächlich nur 30 Stunden pro Woche gearbeitet und werde zum Beweisthema der Arbeitszeiten die Einvernahme von fünf namentlich aufgelisteten Zeugen beantragt. Alternativ biete die BF an, die Protokolle über die Einvernahmen der seitens des Verwaltungsgerichtes Wien einvernommenen Zeugen vorzulegen. Es werde die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die ÖGK legte den Bezug habenden Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Im Zuge des Beschwerdeverfahrens legte die BF durch ihre Rechtsvertretung das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien GZ XXXX vom 02.04.2025 vor, mit dem aufgrund der Beschwerden 1) der Österreichischen Gesundheitskasse und 2) des Geschäftsführers der BF jeweils gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, XXXX betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz in Verbindung mit dem angeführten Kollektivvertrag für Arbeiter im Eisen- und Metallverarbeitenden Gewerbe das angefochtene Straferkenntnis behoben wurde.

Im genannten Straferkenntnis war dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der BF zur Last gelegt worden, dass er entgegen § 14 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz den Dienstnehmer DS unterentlohnt habe: Der betreffende Dienstnehmer sei für 30 Wochenstunden entlohnt worden, habe tatsächlich jedoch 38,5 Wochenstunden für die BF gearbeitet. Dies ergebe sich aus jenen Arbeitszeitaufzeichnungen, welche anlässlich der eingangs genannten GPLB eingesehen wurden. Erst nachdem der Arbeitgeber zur Nachzahlung der dem Anspruchslohn entsprechenden Beiträge aufgefordert worden war, sei eingewendet worden, dass die Arbeitsaufzeichnungen für den betreffenden Dienstnehmer nachträglich erstellt worden seien und dass dabei versehentlich 38,5 statt 30 Wochenstunden eingetragen worden seien. Tatsächlich habe der genannte Dienstnehmer jedoch 30 Wochenstunden gearbeitet. Die Arbeitszeitaufzeichnungen würden daher nicht das tatsächliche Arbeitszeitausmaß wiedergeben. Der betreffende Dienstnehmer selbst habe vor dem Verwaltungsgericht Wien angegeben, dass er bis April 2021 Teilzeit und erst in der Folge Vollzeit gearbeitet habe. Weitere Zeugenaussagen hätten dies untermauert.

Die Arbeitszeitaufzeichnungen seien handschriftlich angelegt und würden ein einheitliches Schriftbild ergeben. Aus dem Erscheinungsbild der Aufzeichnungen lasse sich nicht mit Sicherheit ableiten, dass diese täglich oder wöchentlich unmittelbar nach den geleisteten Arbeitsstunden erstellt wurden. Zwar spreche der Umstand, dass der ÖGK zunächst nur die Arbeitszeitaufzeichnungen für den Prüfzeitraum 2018 vorgelegt wurden und wenige Tage später die Arbeitsaufzeichnungen für die weiteren Beschäftigungsjahre des Prüfzeitraums, dafür dass diese schon vorhanden gewesen wären. Das diesbezügliche Vorbringen des Geschäftsführers der BF könne unter Berücksichtigung der Zeugenaussagen jedoch nicht widerlegt werden.

In der Folge legte die BF dem Bundesverwaltungsgericht die Verhandlungsprotokolle XXXX vom 16.01.2025 und 26.02.2025 vor.

Die ÖGK erhielt die Verhandlungsprotokolle samt dem genannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien und einer Mitteilung, dass beabsichtigt sei, den Inhalt der beiliegenden Dokumente in die hier zu treffende Entscheidung einzubeziehen, zur Kenntnis. Das Bundesverwaltungsgericht teilte der ÖGK gleichzeitig mit, dass die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht derzeit nicht beabsichtigt werde. Die ÖGK erhielt ferner die Möglichkeit, Einwendungen zu erheben bzw. unter Nennung der Gründe und der noch zu klärenden Beweisthemen eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zu beantragen.

Die ÖGK beantwortete dieses Schreiben nicht.

Mit Schreiben vom 12.02.2026 forderte das Bundesverwaltungsgericht die ÖGK auf, jenen Betrag bekanntzugeben, der unter Außerachtlassung der im angefochtenen Bescheid für den Dienstnehmer DS gemachten Feststellungen nachzuverrechnen wäre und die Berechnung nachvollziehbar darzulegen.

In Beantwortung dieses Schreibens nannte die ÖGK den Nachverrechnungsbetrag von € 1.328,37 und legte diesen rechnerisch dar.

Die BF erhielt im Zuge eines darauffolgenden schriftlichen Parteiengehörs die Möglichkeit Einwendungen gegen die rechnerische Richtigkeit dieses Betrages zu erheben.

Mit Stellungnahme vom 11.03.2026 führte die BF aus, die Nachverrechnung bezüglich DA, FM, KS seien korrekt; Bezüglich MK werde die „einvernehmliche Kündigung“ per 27.07.2018 eingewendet. Es habe kein Urlaubsanspruch mehr bestanden. Schriftliche Aufzeichnungen darüber gebe es nicht. Bezüglich VL werde eingewendet, dass diese in den Ferien ein „Schulpraktikum“ absolviert habe. Sie sei mit Gartenarbeit beschäftigt worden, aber nicht im festgestellten Arbeitszeitausmaß. Es wurden Fotos vorgelegt, aufgrund deren die Größe des Gartens eingeschätzt werden könne. Ob seitens VL andere diverse Tätigkeiten für die BF verrichtet wurde, habe man seitens der BF nicht überprüft.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin betreibt eine Kfz-Werkstätte samt KFZ-Handel. Im Rahmen einer bei der BF durchgeführten gemeinsamen Prüfung von Lohnabgaben und Beiträgen (GPLB), betreffend den Zeitraum 01. Jänner 2016 bis 31. Dezember 2020 wurde Einsicht in die Lohnkonten genommen. Die Schlussbesprechung fand am 20.01.2022 statt. Da bis dahin seitens der BF keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt wurden, beauftragte der Geschäftsführer der BF nun eine Mitarbeiterin nachträglich Arbeitszeitaufzeichnungen anzulegen und diese dem Prüforgan zukommen zu lassen. Bei der Ausführung dieser Weisung unterlief insofern ein Versehen, als für DS, der zur Zeit der Prüfung 38,05 Wochenstunden arbeitete, auch für die vergangenen Jahre des Prüfzeitraumes Arbeitszeitaufzeichnungen mit 38,05 Wochenstunden angefertigt wurden. Tatsächlich war DS im gesamten Prüfzeitraum nur mit 30 Wochenstunden bei der BF als Dienstnehmer beschäftigt.

Am 28.01.2022 erging ein Prüfbericht bestehend aus einer Feststellungsübersicht pro Dienstnehmer:in und einer Aufstellung der Beitragsdifferenzen SV und BV bis 31.12.2018. Der GPLB-Prüfung wurde aufgrund nachträglich vorgelegter fehlerhafter Arbeitszeitaufzeichnungen im prüfungsrelevanten Zeitraum eine Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden zu Grunde gelegt.

Weiters wurden seitens der ÖGK Abfuhrdifferenzen betreffend die Dienstnehmer DA, KS und FM festgestellt, die unstrittig blieben.

Bezüglich MK wurde auf Basis der detaillierten Feststellungen des Prüforgans (Prüfbericht) festgestellt, dass im Prüfzeitraum offene Urlaubsansprüche nicht abgegolten wurden und der Urlaubszuschuss zu Unrecht gekürzt wurde. Es wurde eine entsprechende Nachverrechnung vorgenommen.

VL wurde während der im Prüfbericht näher angeführten Zeiträume als Hilfsarbeiterin statt Ferialpraktikantin eingestuft und wurde eine entsprechende Nachverrechnung vorgenommen.

Der Gesamtbetrag der auf Basis dieser Feststellungen errechneten Beiträgen, Sonderbeiträgen und Umlagen sowie Beiträgen nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) beträgt EUR 1.328,37.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, durch Einsichtnahme in das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien GZ XXXX vom 02.04.2025 und in die Verhandlungsprotokolle XXXX vom 16.01.2025 und 26.02.2025 sowie durch Abhaltung schriftlichen Parteiengehörs, wie unter Punkt I., Verfahrensgang näher dargelegt wurde.

Die Inhalte der eingangs genannten Verhandlungsprotokolle und das eingangs genannte verwaltungsgerichtliche Erkenntnis des LvWG Wien sind allen Parteien dieses Beschwerdeverfahrens bekannt, ebenso der Prüfbericht der eingangs genannten GPLB.

Seitens der ÖGK wurden keine Argumente vorgebracht, die eine ergänzende mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht geboten erscheinen ließen. Dem entsprechend wurde der Inhalt der oben angeführten Verhandlungsprotokolle des Verwaltungsgerichtes Wien soweit für den hier gegenständliche Beurteilung relevant herangezogen. Die verfahrensgegenständliche Beschäftigung des DS war mit 30 Wochenstunden anzunehmen.

Die im Beschwerdeverfahren seitens der ÖGK vorgelegte Nachverrechnungssumme hat die BF hinsichtlich der rechnerischen Richtigkeit nicht in Frage gestellt.

Soweit seitens der BF erstmals im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 11.03.2026 eingewendet wurde, MK habe nach einer „einvernehmlichen Kündigung“ per 27.07.2018 keinen Urlaubsanspruch mehr gehabt, wobei es keine schriftlichen Aufzeichnungen darüber gebe, ferner dass VL bei der BF in der verfahrensgegenständlichen Zeit ein „Schulpraktikum“ absolviert habe anlässlich dessen sie mit einem geringeren, als dem festgestellten Arbeitsausmaß mit Gartenarbeit beschäftigt worden sei, und dass darüber hinausgehende weitere Tätigkeiten der VL seitens der BF nicht überprüft worden wären, ist dem beweiswürdigend folgendes entgegenzuhalten:

In der Beschwerde wurde inhaltlich ausschließlich die Vollzeitbeschäftigung des DS bestritten. Das Prüfergebnis und die detaillierte Feststellung laut Prüfprotokoll waren der BF zum Zeitpunkt der Beschwerde bekannt. Auch in der Bescheidbegründung des angefochtenen Bescheides war das Prüfergebnis für jeden erfassten Dienstnehmer und jede erfasste Dienstnehmerin zusammengefasst. Die nachträglichen erstmals mit 11.03.2026 bezüglich MK vorgebrachten Behauptungen unter Hinweis darauf, dass keine Belege vorgelegt werden können, überzeugen vor diesem Hintergrund nicht, ebenso nicht die nicht näher konkretisierte Behauptung, Frau VL hätte bei der BF während des Prüfzeitraums ein „Schulpraktikum“ absolviert. Was die Frage seitens der BF nicht überprüfter Arbeiten durch VL betrifft, so wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 und nur auf Antrag einer Partei durch Senat. Im vorliegenden Fall wurde kein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat gestellt. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A)

Die vorliegende Beschwerde wendet sich zunächst gegen den Spruch des angefochtenen Bescheides: Es wurde beanstandet, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides keine Leistungsfrist enthalte und daher unvollständig sei. Der im Bescheid angeführte Gesamtnachverrechnungsbetrag finde zwar Deckung im Prüfbericht vom 28.01.2022. Eine detaillierte Anfechtung des Bescheides sei mangels Aufschlüsselung im Spruch aber nicht möglich. Die im Bescheid angeführten Differenzen würden keine Deckung in den angeführten Beträgen laut Beilage finden, sodass nicht nachvollzogen werden könne, inwiefern Beitragsrückstände tatsächlich bestehen würden. Schließlich könne anhand des Spruchs des angefochtenen Bescheides nicht nachvollzogen werden, wie weit eine Unterentlohnung tatsächlich gegeben gewesen sei.

Dazu wird folgendes ausgeführt:

Zufolge § 59 Abs 1, erster Satz AVG hat der Spruch die in Verhandlung stehende Angelegenheit und alle die Hauptfrage betreffenden Parteianträge, ferner die allfällige Kostenfrage in möglichst gedrängter, deutlicher Fassung und unter Anführung der angewendeten Gesetzesbestimmungen, und zwar in der Regel zur Gänze, zu erledigen.

Hauptfrage der vorliegenden Beschwerdesache ist die Frage , ob der BF seitens der belangten Behörde zu Recht verpflichtet wurde, Beiträge, Sonderbeiträge und Umlagen sowie Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) in der festgestellten Gesamthöhe nachzuentrichten. Der vorliegende Spruch entspricht den gesetzlichen Anforderungen. Die angeschlossene Beilage, auf die der Bescheidspruch ausdrücklich Bezug nimmt, schlüsselt die einzelnen Nachverrechnungsposten und deren Heranziehung für die Beitragsnachverrechnung auf. Das Fehlen einer Leistungsfrist nimmt dem Spruch des angefochtenen Bescheides nicht seine Rechtsgültigkeit.

Was die Begründung des angefochtenen Bescheides betrifft, so hat sich die ÖGK zu Recht auf die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, §§ 4, 44, 49, 51, 54, 58Abs 2 und 4, 410, 539a ASVG, § 6 BMSVG, § 61 AKG, §§ 2 und 5 AMPFG, § 12 Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz und §§ 1,2,4,6, Wohnbauförderungsbeitragsgesetz 2018 gestützt.

Wie beweiswürdigend ausgeführt wurde, war als erwiesen anzunehmen, dass DS ab 06.02.2017 bis zum Ende des Prüfzeitraumes mit 30 Wochenstunden beschäftigt war. Dem Beschwerdevorbringen war insoweit Recht zu geben und die Gesamtnachverrechnungssumme entsprechend neu zu berechnen.

Soweit die BF im Zuge des Beschwerdeverfahrens erst nach Vorhalt der neu errechneten Nachverrechnungssumme einwendete, MK habe nach einer „einvernehmlichen Kündigung“ per 27.07.2018 keinen Urlaubsanspruch mehr gehabt, wobei dies nicht nachgewiesen werden könne, war diesem Einwand kein rechtlicher Erfolg zuzusprechen. Es ist rechtlich davon auszugehen, dass der der Beitragsnachverrechnung bezüglich MK zu Grunde gelegte Urlaubsanspruch bestand. Dabei ist folgende Rechtslage zu berücksichtigen:

Zufolge § 42 Abs 3 ASVG ist der Versicherungsträger dann, wenn die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht ausreichen, berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. […]

Soweit bezüglich VL eingewendet wurde, dass diese bei der BF nicht als Hilfsarbeiterin beschäftigt gewesen sei, sondern ein (nicht näher dargelegtes) „Schulpraktikum“ mit einem geringeren als dem vom Prüforgan festgestellten Arbeitszeitausmaß absolviert habe, ist die ÖGK zurecht von einer Beschäftigung als Vollzeit beschäftigte Hilfsarbeiterin ausgegangen. Auf eine seitens der BF nicht näher konkretisierte und nicht mit entsprechenden Beweismitteln belegte Arbeitszeitreduktion ist im vorliegenden Gesamtzusammenhang unter Berücksichtigung von § 42 Abs 3 ASVG nicht einzugehen. Soweit eingewendet wird, man habe diverse Tätigkeiten der VL seitens der BF nicht überprüft, ob VL weitere Tätigkeiten als die unstrittigen Gartenarbeiten verrichtet habe, ist dem die folgende höchstgerichtliche Judikatur entgegenzuhalten:

An der Dienstgebereigenschaft einer Person ändert sich dadurch nichts, dass im Falle einer mit ihrem Wissen und Willen erfolgenden Betriebsführung durch einen Dritten dieser Dritte bei einzelnen betrieblichen Geschäften (so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich der Weisungserteilung und der tatsächlichen Entgeltzahlung, als 'Mittelsperson') nach außen hin im eigenen Namen auftritt, wenn nur den Dienstgeber das Risiko des Betriebes im Gesamten trifft und ihm zumindest die rechtliche Einflussmöglichkeit auf die tatsächliche Betriebsführung im Ganzen zusteht. Darauf, ob eine derartige Indienstnahme und Beschäftigung einer Person für den Betrieb durch den den Betrieb tatsächlich Führenden 'ohne Wissen' oder sogar 'gegen den Willen' des Dienstgebers erfolgt, kommt es bei Zutreffen der eben genannten Voraussetzungen nicht an. Dabei genügt (neben der Risikotragung für den Betrieb) die rechtliche Möglichkeit der Einflussnahme (durch Weisung, Kontrolle, usw.) auf die tatsächliche Betriebsführung. Ob und inwiefern der Dienstgeber diese rechtliche Möglichkeit auch tatsächlich wahrnimmt, ist unmaßgeblich. Andernfalls könnte derjenige, auf dessen Rechnung im genannten Sinn ein Betrieb geführt wird, dadurch, dass er sich aus welchen Gründen immer um die faktische Betriebsführung nicht kümmert, seine Dienstgebereigenschaft in Bezug auf eine in seinem Betrieb im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigte Person ausschließen, obwohl ihm die echte unternehmerische Nutznießung zukommt, die für den weiten Dienstgeberbegriff des § 35 ASVG bestimmend ist (VwGH 2007/08/0207).

Zusammenfassend war die Beschwerdeführerin insoweit im Recht, als die im angefochtenen Bescheid erfolgte Beitragsnachverrechnung auf der Grundlage einer Beschäftigung des DS mit 30 Wochenstunden zu erfolgen gehabt hätte. Im Übrigen erfolgte die Beitragsnachverrechnung zu Recht. Der angefochtene Bescheid war dementsprechend abzuändern.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.