W167 2334541-1 – BVwG Entscheidung

 Spruch

W167 2334541-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Mag. Johannes DENK als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX (beschwerdeführende Partei = BF), StA. Albanien, vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (AMS, belangte Behörde) vom XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , betreffend den Antrag vom XXXX auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung behoben. Die belangte Behörde hat der nach dem NAG zuständigen Behörde im Rahmen einer Mitteilung gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG zu bestätigen, dass XXXX innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die BF beantragte eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus.

2. Die belangte Behörde stellte fest, dass die entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen.

3. Die vertretene BF erhob rechtzeitig näher begründete Beschwerde.

4. Mit Beschwerdevorentscheidung wies die belangte Behörde die Beschwerde mit näherer Begründung ab.

5. Die vertretene BF stellte rechtzeitig einen Vorlageantrag.

6. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

7. Am XXXX wurde die Beschwerdesache mündlich verhandelt. Die Entscheidung wurde mündlich verkündet.

8. Die belangte Behörde beantragte am XXXX fristgerecht eine schriftliche Ausfertigung der Entscheidung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Am XXXX beantragte BF bei der zuständigen Niederlassungsbehörde die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte plus im Sinne des § 20e AuslBG.

1.2. Die Rot-Weiß-Rot-Karte §12a Fachkraft im Mangelberuf wurde von der Aufenthaltsbehörde für den Zeitraum XXXX für die Tätigkeit als Pflegeassistentin für 40 Wochenstunden bei der XXXX ausgestellt. Laut der Vereinbarung vom XXXX wurde das Arbeitsverhältnis für die Zeit von XXXX karenziert. Davor und danach hat die BF bei XXXX gearbeitet ( XXXX ). In der Datenanforderung “Abmeldungsdaten” ist mit Datum XXXX angegeben: “Länger als 1 Monat währender unbezahlter Urlaub”. In der Zeit vom XXXX wurden für die BF keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet, es ist auch keine Selbstversicherung der BF ersichtlich.

1.3. Im Bescheid der MA 40 vom XXXX über die Anerkennung einer im Ausland absolvierten Ausbildung der BF in einem Gesundheitsberuf als einer in Österreich absolvierten Ausbildung in der “Pflegefachassistenz” gleichwertig wird der BF neben der Absolvierung einer theoretischen Ergänzungsausbildung und je einer kommissionellen Ergänzungsprüfung in angegebenen Themenfeldern auch die Absolvierung von Praktika auf den Gebieten Akutpflege (200 Stunden) sowie ein zielgruppenspezifisches Praktikum (200 Stunden) vorgeschrieben. Laut Vermerk vom XXXX auf dem Bescheid wurden die auferlegten Bedingungen zur Gänze erfüllt.

1.4. Die BF hat während der Unterbrechung ihrer unter 1.2. angegebenen Tätigkeit folgende Praktika absolviert: von XXXX im Fachbereich Akutpflege (200 Stunden) und von XXXX im Fachbereich Langzeitpflege und Wachkoma (200 Stunden).

1.5. Die Berechtigung zur Ausübung der Pflegefachassistenz entsteht erst mit der Eintragung in das Gesundheitsberufe-Register. Am XXXX wurde der BF ein Ausweis für Gesundheitsberufe, Beruf: Pflegefachassistentin ausgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Zu 1.1. Die Anfrage der zuständigen Niederlassungsbehörde an die belangte Behörde ist aktenkundig (VwAkt ON 1 und 2).

Zu 1.2. Die Angaben zur Rot-Weiß-Rot-Karte §12a wurden von der belangten Behörde im Bescheid und in der Beschwerdevorentscheidung (VwAkt ON 10 bzw. 32) angeführt, dies wurde auch im Rechtsmittelverfahren nicht bestritten.

Der Dienstvertrag (VwAkt ON 8, 17 und 29) und die “Vereinbarung über unbezahlten Urlaub” (VwAkt ON 17) liegen vor.

Die sozialversicherten Tätigkeitszeiten und der vermerkte Abmeldegrund ergeben sich aus den Angaben im Verwaltungsverfahren, insbesondere auch den Versicherungsauszügen (VwAkt ON 4 bzw. 18 sowie OZ 6). Den Abmeldegrund sowie die fehlenden Sozialversicherungsbeiträge im Zeitraum der Abmeldung hat bereits die belangte Behörde in der Beschwerdevorentscheidung festgestellt (VwAkt ON 32).

Zu 1.3. Der Bescheid der MA 40 wurde im Verwaltungsverfahren in Kopie vorgelegt (VwAkt ON 14).

Zu 1.4. Unbedenkliche Bestätigungen über die Absolvierung der Praktika liegen in Kopie vor (VwAkt ON 15).

Zu 1.5. Auf die Erforderlichkeit der Eintragung wurde im Bescheid der MA 40 hingewiesen (VwAkt ON 14). Der Ausweis wurde in Kopie vorgelegt (VwAkt ON 16).

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe nach– rechtzeitiger und zulässiger– Beschwerde

3.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz

Rot-Weiß-Rot – Karte plus

§ 20e. (1) Vor Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41a Abs. 1, 2, 7 und 7b, § 47 Abs. 4 NAG) hat im Falle der Z 1 und Z 4 die nach dem Wohnsitz des Ausländers oder der Ausländerin, im Falle der Z 2 und 3 die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der Ausländer oder die Ausländerin

1. die Voraussetzungen gemäß § 15 erfüllt oder

2. als InhaberIn einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war oder

3. als InhaberIn einer „Blauen Karte – EU“ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war oder

4. als Vertriebener oder Vertriebene, der oder die aufgrund einer Verordnung gemäß § 62 Abs. 1 AsylG 2005 über ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht verfügt, innerhalb der letzten 24 Monate mindestens zwölf Monate gemäß § 4 Abs. 1 ASVG vollversichert beschäftigt oder gemäß § 2 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes – GSVG, BGBl. Nr. 560/1978, versichert war.

Im Falle der Z 1 ist vor der Bestätigung der Regionalbeirat anzuhören.

(2) Als Beschäftigung im Sinne des Abs. 1 Z 2 und 3 gelten auch Zeiten

1. eines Erholungsurlaubes,

2. des Wochengeldbezugs,

3. einer Karenz nach dem Mutterschutzgesetz 1979 – MSchG, BGBl. Nr. 221, dem Väter-Karenzgesetz – VKG, BGBl. Nr. 651/1989, oder dem Landarbeitsgesetz 1984,

4. einer Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG,

5. eines sonstigen, für eine verhältnismäßig kurze Dauer vereinbarten Karenzurlaubes und

6. einer Krankheit, für deren Dauer das Entgeltfortzahlungsgesetz – EFZG, BGBl. Nr. 399/1974, das Angestelltengesetz, BGBl. Nr. 1921, oder § 1154b des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB), JGS Nr. 946/1811, gilt.

(3) Die zuständige regionale Geschäftsstelle hat bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 3 oder 4 die Bestätigung mit Bescheid zu versagen und diesen unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Ausländer oder die Ausländerin zu übermitteln.

3.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG hat die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass die Ausländerin/der Ausländer als Inhaber:in einer „Rot-Weiß-Rot – Karte“ innerhalb der letzten 24 Monate 21 Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.

Der Beobachtungszeitraum von 24 Monaten wird ab Antragstellung rückgerechnet (vgl. VwGH 96/09/0360 zu § 14e Abs. 1 AuslBG alt). Im Beschwerdefall wird also vom XXXX rückgerechnet, d.h. der Zeitraum XXXX ist maßgeblich.

In der Beschwerdevorentscheidung hat bereits das AMS der BF 20 Monate im Beobachtungszeitraum bestätigt (Beschwerdevorentscheidung VwAkt ON 32 S. 4). Die Zeit der absolvierten Praktika hat das AMS nicht berücksichtigt und darüber hinaus darauf hingewiesen, dass für diese Praktika keine Anzeigenbestätigungen gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG vorlägen (Beschwerdevorentscheidung VwAkt ON 32 S. 4).

Es ist daher zu prüfen, ob die Zeiten der nach der österreichischen Rechtslage für die Anerkennung der ausländischen Ausbildung bescheidmäßig vorgeschriebenen und von der BF absolvierten Praktika als Beschäftigungszeiten gemäß § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG gelten und daher berücksichtigt werden können.

§ 20e Abs. 2 AuslBG regelt, wann bestimmte Zeiten als Beschäftigung im Sinne des Abs. 1 Z 2 und 3 gelten. Die Bestimmung des § 20e Abs. 2 AuslBG ist taxativ. Zwar wurde trotz Wunschs der BF keine Bildungskarenz iS des § 11 AVRAG für die Absolvierung der behördlich vorgeschriebenen Praktika vereinbart. Allerdings kann die konkrete Zeit der Unterbrechung der Tätigkeit der BF aus folgenden Gründen unter die Z 5 subsumiert werden: In der Zeit der Tätigkeitsunterbrechung hat die BF behördlich vorgeschriebene umfangreiche Praktikumszeiten im Inland nachweislich absolviert. Die Zeit der vereinbarten Unterbrechung der Tätigkeit wurde daher von BF nachweislich genutzt, um behördlich vorgeschriebene Voraussetzungen (hier: umfangreiche Praktika) zu erfüllen, die ihr bereits im Hinblick auf den Antritt der Beschäftigung im Gesundheitsbereich vorgeschrieben worden waren. Daher war die Unterbrechung der Tätigkeit für die Zeit der Absolvierung dieser behördlich vorgeschriebenen Praktika im Inland XXXX nach Ansicht des Senats als sonstiger, für eine verhältnismäßig kurze Dauer vereinbarter Karenzurlaub iS der Z 5 anzusehen und dementsprechend im Hinblick auf § 20e Abs. 1 Z 2 AuslBG zu berücksichtigen.

Somit liegen jedenfalls 21 Beschäftigungsmonate innerhalb der 24 Monate vor der Antragstellung vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es soweit ersichtlich an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer derartigen Konstellation fehlt, nämlich zur Frage ob § 20e Abs. 2 Ziffer 5 AuslBG im Hinblick auf Unterbrechungsvereinbarungen mit dem Arbeitgeber zur Absolvierung behördlich vorgeschriebener Praktika im Inland anzuwenden ist.