G314 2330605-1 – BVwG Entscheidung

G314 2330605-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit: Slowakei, vertreten durch die BBU GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2025, Zl. XXXX , den Beschluss (A) und erkennt zu Recht (B):

A) Der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

B) Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

C) Die Revision ist jeweils gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin (BF), eine Staatsangehörige der Slowakei, hält sich seit XXXX im Bundesgebiet auf. Nachdem das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) darüber informiert worden war, dass über sie die Untersuchungshaft verhängt worden war, wurde sie mit Schreiben vom XXXX .2024 dazu aufgefordert, zur beabsichtigten Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme Stellung zu nehmen und Angaben zu ihrem Privat- und Familienleben in Österreich zu machen. Auf dieses Schreiben reagierte die BF nicht.

Mit dem Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde die BF wegen gewerbsmäßigen Diebstahls zu einer für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde in Bezug auf andere Taten, die ihr, wäre sie zu den Tatzeiten zurechnungsfähig gewesen, als Widerstand gegen die Staatsgewalt und schwere Körperverletzung zuzurechnen wären, die Unterbringung gemäß § 21 Abs 1 StGB in einem forensisch-therapeutischen Zentrum angeordnet.

Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) erließ gegen die BF daraufhin mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 67 Abs 1 und 2 FPG ein mit zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot (Spruchpunkt I.), erteilte gemäß § 70 Abs 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub (Spruchpunkt II.) und erkannte einer Beschwerde gemäß § 18 Abs 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt III.). Das Aufenthaltsverbot wurde im Wesentlichen damit begründet, dass sie weder das Recht auf Daueraufenthalt erworben habe, noch sich länger als zehn Jahre im Bundesgebiet aufhalte. Sie habe ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zur Begehung strafbarer Handlungen missbraucht. Sie leide an einer Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis. Wegen der Schwere der Taten und der von ihr aufgrund ihres geistigen Zustands ausgehenden Gefährlichkeit sei ein Rückfall zu befürchten. Aufgrund der psychischen Erkrankung sei vom Fehlen jedweder Hemmschwelle auszugehen, woraus sich eine besondere Gefährlichkeit der BF ergebe. Die Gefährlichkeitsprognose sei als sehr ungünstig zu beurteilen, weil unter dem Einfluss ihres Krankheitsbildes Folgetaten nicht auszuschließen seien. Eine positive Zukunftsprognose bedürfe eines Wohlverhaltenszeitraums in Freiheit, der wegen des Maßnahmenvollzugs ausgeschlossen sei. Da eine Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug nur unter Setzung einer Probezeit von zehn Jahren erfolgen könne, könne angesichts der nicht absehbaren Entwicklung ein Wegfall der Gefährlichkeit nicht angenommen werden. Die Erkrankung der BF könne auch in der Slowakei behandelt werden. Sie sei laut Aktenlage ledig und frei von Sorgepflichten; es würden keine privaten Bindungen im Bundesgebiet vorliegen. Sie habe ihren Lebensmittelpunkt nicht in Österreich, zumal sie den Großteil ihres Lebens nicht hier verbracht habe. Insgesamt sei daher die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gerechtfertigt und notwendig, um der von ihr ausgehenden erheblichen Gefährdung zu begegnen.

Mit ihrer Beschwerde beantragt die BF neben der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung primär die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheids; hilfsweise strebt sie die Reduktion der Dauer des Aufenthaltsverbots an und beantragt außerdem, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Sie begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass das BFA den maßgeblichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt habe und die BF, die als Transfrau weibliche Pronomen verwende, hätte einvernehmen müssen. Dabei hätte sich gezeigt, dass sie therapiewillig sei. Sie fühle sich mit Österreich verbunden und habe vor, hier nach Beendigung der Unterbringung eine geschlechtsangleichende Operation vornehmen zu lassen. Aufgrund ihrer Transsexualität habe sie den Kontakt mit ihren Angehörigen in der Slowakei abgebrochen; dort würde sie diskriminiert und die Versorgung von psychisch kranken Menschen sei unzureichend. Das BFA habe sich nicht mit ihrem psychischen Zustand auseinandergesetzt und nicht berücksichtigt, dass für die Beurteilung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme auf den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit bzw. der hypothetischen Ausreise abzustellen sei. Eine Prüfung hätte daher in zeitlicher Nähe zu einem möglichen Entlassungszeitpunkt erfolgen müssen, sodass keine ordnungsgemäße Gefährdungsprognose vorgenommen worden sei. Ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot sei jedenfalls unverhältnismäßig. Mit der Beschwerde wurde eine Stellungnahme des forensisch-therapeutischen Zentrums XXXX vom XXXX .2025 vorgelegt.

Das BFA legte dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens mit dem Antrag vor, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Feststellungen:

Die BF wurde am XXXX in der slowakischen Stadt XXXX geboren. Sie ist Staatsangehörige der Slowakei und spricht neben ihrer slowakischen Muttersprache auch Englisch; über Deutschkenntnisse verfügt sie nicht. Bei der Geburt wurde ihr das männliche Geschlecht zugewiesen; als Transfrau verwendet sie weibliche Pronomen, ohne dass bislang eine behördliche Namens- oder Personenstandsänderung vorgenommen wurde.

Die BF hielt sich ab XXXX im Bundesgebiet auf, weil sie hier eine geschlechtsangleichende Operation vornehmen lassen möchte. Sie war von XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz in einem Notquartier für wohnungslose Menschen in XXXX gemeldet; vor ihrer Verhaftung am XXXX war sie zuletzt ohne festen Unterstand. Ihr wurde nie eine Anmeldebescheinigung ausgestellt; sie hat dies auch nicht beantragt. Sie war im Bundesgebiet bisher nicht erwerbstätig und hat hier weder familiäre noch relevante private Bindungen. Neben der Transsexualität, die als biographisch stabiles Charakteristikum einzustufen ist, besteht bei ihr seit vielen Jahren eine (zunächst unbehandelte) paranoide Schizophrenie mit akustischen Halluzinationen im Vordergrund der Psychopathologie.

Zwischen XXXX und XXXX versuchte die BF aufgrund ihrer tristen finanziellen Lage, in gewerbsmäßiger Absicht insgesamt neun Ladendiebstähle zu begehen, wobei sie jeweils von Ladendetektiven bzw. Mitarbeitern beobachtet und angehalten wurde, bevor sie die Beute (Waren im Gesamtwert von EUR 529,49, die allesamt zurückgegeben wurden und wiederverkäuflich waren) in Sicherheit bringen konnte. Bei diesen Taten war sie jeweils zurechnungsfähig; ihr Dispositionsvermögen war diesbezüglich zwar durch ihre psychische Erkrankung eingeschränkt, aber nicht aufgehoben.

Nachdem die BF am XXXX bei einem derartigen Ladendiebstahl betreten wurden war, wurde die Polizei verständigt. Da sie der Aufforderung eines Polizeibeamten, sich auszuweisen, nicht nachkam, setzte dieser nach vorheriger Ankündigung zu einer Durchsuchung zur Identitätsfeststellung an, als die BF ihm einen gezielten Faustschlag ins Gesicht versetzte, ohne ihn dadurch zu verletzen. Aufgrund dieses Verhaltens wurde ihre Festnahme ausgesprochen und sie am Boden fixiert, wobei sie versuchte, den Polizeibeamten in den Arm zu beißen, als dieser ihr Handfesseln anlegen wollte. Es kam zu keiner Verletzung, weil er den Arm noch wegziehen konnte. Im Zeitpunkt dieser Aggressionshandlungen war sie wegen ihrer psychischen Erkrankung zurechnungsunfähig, weil sie ihre Handlungen nicht als Angriff wahrnahm, sondern krankheitsbedingte akustische Halluzinationen hatte, die ihr befahlen, zu flüchten bzw. sich zu verteidigen, und nicht in der Lage war, zwischen diesem subjektiven inneren Erleben und der äußeren Realität ausreichend zu unterscheiden. Nach ihrer Einvernahme wurde sie am Abend des XXXX wieder auf freien Fuß gesetzt. Nachdem sie am XXXX , am XXXX und am XXXX weitere Diebstähle begangen hatte, wurde sie am XXXX neuerlich festgenommen und am nächsten Tag in die Justizanstalt XXXX eingeliefert, wo sie bis XXXX in Untersuchungshaft angehalten und von da an gemäß § 431 Abs 1 StPO vorläufig untergebracht wurde.

Mit dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX , wurde die BF hinsichtlich der oben genannten Eigentumsdelikte des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB für schuldig erkannt und zu einer sechsmonatigen, für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt. Bei der Strafbemessung wurden der bisher ordentliche Lebenswandel, das reumütige Geständnis, der Umstand, dass es beim Versuch geblieben war, die Sicherstellung der Beute und die eingeschränkte Zurechnungsfähigkeit als mildernd, die Faktenmehrheit dagegen als erschwerend gewertet. Gleichzeitig wurde ihre Unterbringung in einem forensisch-therapeutischen Zentrum gemäß § 21 Abs 1 StGB angeordnet, weil sie am XXXX unter dem Einfluss einer schwerwiegenden und nachhaltigen psychischen Störung Taten begangen hatte, die ihr, wäre sie zu den Tatzeiten zurechnungsfähig gewesen, als das Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB (Versuch, einen Polizeibeamten durch einen Faustschlag in das Gesicht und einen Biss in den Arm an der Identitätsfeststellung und dem Vollzug der Festnahme zu hindern) und das Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 15, 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB (Versuch, einen Polizeibeamten durch dieses Verhalten während oder wegen der Vollziehung seiner Aufgaben oder der Erfüllung seiner Verpflichtung am Körper zu verletzen) zuzurechnen wären. Zur Tatzeit war sie zurechnungsunfähig war; aufgrund der psychotischen Realitätsverarbeitung war mit hoher Wahrscheinlichkeit zu befürchten, dass sie in absehbarer Zukunft unter dem maßgeblichen Einfluss ihrer psychischen Störung eine mit Strafe bedrohte Handlung mit schweren Folgen, konkret (an sich) schwere Körperverletzungen, begehen würde. Eine intramurale Unterbringung wurde im Hinblick auf die erst kurze Behandlungsdauer und die spontan auftretenden krankheitsbedingten Verhaltensänderungen für notwendig erachtet, zumal nicht gesichert sei, dass sie die Medikation und Behandlung beim Absehen vom Vollzug lückenlos fortsetzen würde.

Die BF war zunächst in der Justizanstalt XXXX und ab XXXX im forensisch-therapeutischen Zentrum XXXX untergebracht. In der Justizanstalt XXXX kam es zur Herausbildung eines depressiven Syndroms (gemischtes Phänomen aus Haftreaktion und post-psychotischer Depression), das medikamentös behandelt wurde. Im forensisch-therapeutischen Zentrum XXXX ist die BF in eine Wohngruppe integriert, zeigt sich therapiemotiviert und erledigt Arbeiten in der Station eigeninitiativ und zuverlässig. An somatischen Erkrankungen wurden mittlerweile Asthma bronchiale und Adipositas diagnostiziert. Sie erhält antipsychotische und antidepressive Medikamente, Vitaminpräparate und Asthmamedikamente. Es ist noch nicht absehbar, wann und unter welchen Bedingungen sie aus dem Maßnahmenvollzug entlassen werden kann.

Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und der Gerichtsakten des BVwG.

Name, Geburtsdatum, Geburtsort und Staatsangehörigkeit der BF ergeben sich aus dem im Zentralen Melderegister (ZMR) und im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) dokumentierten Personalausweis. Diese Daten stimmen mit den im Strafurteil wiedergegebenen überein. Da die BF demnach den Vornamen Jan trägt und ihr Geschlecht (z.B. im IZR) mit „männlich“ angegeben wird, ist davon auszugehen, dass Name und Geschlechtseintrag noch nicht (behördlich) geändert wurden. Die Transidentität und die Verwendung weiblicher Pronomen gehen aus dem Strafurteil und der mit der Beschwerde vorgelegten Stellungnahme des forensisch-therapeutischen Zentrums in Übereinstimmung mit dem Beschwerdevorbringen hervor.

Die Sprachkenntnisse der BF ergeben sich aus ihren insoweit glaubhaften Angaben in der Beschwerde, der auch zu entnehmen ist, dass sie die deutsche Sprache nicht beherrscht.

Der Inlandsaufenthalt der BF wird anhand der Meldedaten laut dem ZMR sowie der Feststellung dazu im Strafurteil („Sie hielt sich seit ungefähr zwei Jahren in Österreich auf“, Urteilseite 6) festgestellt. Abgesehen von Justizanstalten war sie laut ZMR lediglich im Zeitraum XXXX in einem Notquartier für Obdachlose in XXXX gemeldet. Laut Strafurteil war sie vor der Festnahme am XXXX zuletzt ohne festen Unterstand. Für sie ist kein Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung dokumentiert, insbesondere finden sich im IZR keine entsprechenden Eintragungen. Ebensowenig gibt es Hinweise auf eine Erwerbstätigkeit der BF im Inland; laut Strafurteil ging sie hier keiner Arbeit nach. Für sie sind auch keine Sozialversicherungsdaten gespeichert.

Es gibt keine Hinweise darauf, dass die BF familiäre oder private Bindungen im Bundesgebiet hat. Auch in der Beschwerde wird nichts dergleichen vorgebracht, sondern nur auf den Abbruch der Kontakte in der Slowakei und die Angst vor einer Rückkehr hingewiesen. Der Wunsch, in Österreich allenfalls in Zukunft eine geschlechtsangleichende Operation vornehmen zu lassen, stellt (auch angesichts des fehlenden Krankenversicherungsschutzes im Inland) keine bei der vorzunehmenden Interessensabwägung maßgebliche Anknüpfung im Bundesgebiet dar.

Die Feststellungen zur psychischen Erkrankung der BF basieren auf dem Strafurteil in Zusammenschau mit der Stellungnahme des forensisch-therapeutischen Zentrums. Letzterer sind auch die somatischen Erkrankungen und die aktuelle medikamentöse Behandlung sowie die Integration in der Wohngruppe und die Therapiewilligkeit zu entnehmen.

Die Feststellungen zur strafgerichtlichen Verurteilung der BF sowie zur Unterbringung gemäß § 21 Abs 1 StGB, zu den zugrundeliegenden Taten und den Strafbemessungsgründen gehen aus dem Strafregister und dem Strafurteil hervor. Eine Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug ist – wie sich auch aus der Stellungnahme des forensisch-therapeutischen Zentrums ergibt – derzeit noch nicht absehbar.

Rechtliche Beurteilung:

Die Vorgangsweise des BFA, die BF nicht persönlich zu den Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu vernehmen, sondern sie aufzufordern, sich schriftlich zu äußern und konkrete, entscheidungswesentliche Fragen zu beantworten, ist – trotz bestehender Sprachbarrieren – nicht zu beanstanden. Parteiengehör kann von der Behörde grundsätzlich auch in schriftlicher Form gewährt werden. Außerdem hatte die BF die Möglichkeit, in der Beschwerde zulässiges Neuvorbringen zu erstatten.

Zu Spruchteil A):

Aufgrund der in § 18 Abs 5 BFA-VG angeordneten amtswegigen Prüfung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG ist der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weder notwendig noch zulässig und daher zurückzuweisen.

Die Revision gegen diesen Beschluss ist nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung iSd Art 133 Abs 3 B-VG zukommt, in diesem Zusammenhang nicht zu lösen ist.

Zu Spruchteil B):

Die BF ist slowakische Staatsangehörige und daher EWR-Bürgerin im Sinne des § 2 Abs 4 Z 8 FPG. Da sie sich erst seit XXXX im Bundesgebiet aufhält, gelangt für sie bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbots prinzipiell der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs 1 Satz 2 bis 4 FPG ("tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt") zur Anwendung. Aufgrund ihrer Taten und der daraus resultierenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist grundsätzlich die Erlassung eines mit höchstens zehn Jahren befristeten Aufenthaltsverbots nach § 67 Abs 2 FPG möglich.

Für die Frage, ob ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, ist auf den Zeitpunkt seiner Durchsetzbarkeit abzustellen. Gemäß § 70 Abs 1 zweiter Satz FPG ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbots für die Dauer eines Freiheitsentzugs aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde. Das gilt auch für die Dauer der gemäß § 21 Abs 1 StGB verfügten Unterbringung in einem forensisch-therapeutischen Zentrum. Bei der Gefährdungsprognose ist daher auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der (hypothetischen) Entlassung der BF aus dem forensisch-therapeutischen Zentrum abzustellen. Das bedeutet nicht, dass die Gefährdungsprognose dann jedenfalls zu ihren Gunsten auszufallen hat, weil eine Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug nur bei einem Wegfall der Gefährlichkeit in Betracht kommt. Der Prognose einer von der BF ausgehenden Gefahr iSd § 67 FPG steht nicht entgegen, dass die Gefährlichkeit auf eine Krankheit zurückzuführen ist. Vielmehr hat der Gesetzgeber (sogar) die Möglichkeit aufenthaltsbeendender Maßnahmen auch wegen Tathandlungen vorgesehen, die im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangen wurden und zu einer Unterbringung in einem forensisch-therapeutischen Zentrum geführt haben. Eine Gefährdung iSd § 67 FPG kann somit grundsätzlich auch bei Vorliegen einer psychischen Erkrankung bejaht werden, wenn nicht etwa eine Behandlung und Medikation Gewähr dafür bieten, dass eine derartige Gefährdung künftig auszuschließen sein wird (vgl. VwGH 29.09.2020, Ra 2020/21/0297), zumal die BF auch wegen nicht im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit begangener Eigentumsdelikte strafgerichtlich verurteilt wurde. Auch bei der nach § 9 BFA-VG vorzunehmenden Interessenabwägung ist auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Straf- bzw. Maßnahmenvollzug abzustellen (siehe VwGH 20.12.2022, Ra 2022/21/0127).

Wegen der nicht absehbaren weiteren Entwicklungen bis zum derzeit noch nicht bekannten Zeitpunkt der Entlassung der BF aus dem Maßnahmenvollzug und den noch unbekannten Bedingungen dafür ist es derzeit nicht möglich, eine auf den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme bezogene Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen dafür vorzunehmen. Es ist es noch nicht möglich, abzusehen, welche Entwicklung die BF im Maßnahmenvollzug zukünftig durchleben wird und ob, bejahendenfalls welche Änderungen in ihrem Persönlichkeitsprofil in den kommenden Jahren erzielt werden. Im derzeit noch frühen Stadium ihrer forensisch-therapeutischen Behandlung kann noch nicht beurteilt werden, ob bei ihrer Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug Behandlung und Medikation Gewähr dafür bieten werden, dass eine auf ihre psychische Erkrankung zurückzuführende Gefährdung künftig auszuschließen sein wird. Dazu kommt, dass dann auch in Bezug auf ihr strafbares, vorwerfbares Verhalten eine auf den Entlassungszeitpunkt bezogene Gefährdungsprognose und eine entsprechende, die zu diesem Zeitpunkt bestehenden privaten und familiären Verhältnisse berücksichtigende Interessensabwägung iSd § 9 BFA-VG zu erstellen sein wird.

Da derzeit weder eine rechtskonforme Gefährdungsprognose noch eine entsprechende Interessenabwägung durchgeführt werden kann, ist das Aufenthaltsverbot ersatzlos zu beheben. Das BFA wird die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen die BF in zeitlicher Nähe zu einem möglichen Entlassungszeitpunkt aus dem Maßnahmen- und einem allfälligen anschließenden Strafvollzug – auch unter dem Gesichtspunkt ihrer bis dahin allenfalls geänderten persönlichen Verhältnisse – neuerlich prüfen müssen. Dabei werden auch bei der Entlassung allenfalls erteilte gerichtliche Weisungen und andere Begleitmaßnahmen sowie die Möglichkeiten einer allenfalls notwendigen Fortsetzung der Therapie entsprechend zu berücksichtigen sein.

Die Behebung des Aufenthaltsverbots bedingt zugleich die Gegenstandslosigkeit der darauf aufbauenden Spruchpunkte II. und III. des angefochtenen Bescheids, der daher in Stattgebung der Beschwerde zur Gänze ersatzlos zu beheben ist.

Da der relevante Sachverhalt aus der Aktenlage und dem Beschwerdevorbringen geklärt werden kann, unterbleibt die beantragte Beschwerdeverhandlung gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG, weil von deren Durchführung keine weitere Klärung der Angelegenheit zu erwarten ist.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG bei der vorliegenden Einzelfallentscheidung an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren kann und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen hat.