W187 2328914-3/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr der XXXX , vertreten durch die KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „A08 Innkreis Autobahn, Tunnel Steinhaus/Taxlberg und Noitzmühle – Erneuerung Funkanlagen“, der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, ASFINAG Bau Management GmbH, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2−4, 1090 Wien, vom 4. Dezember 2025 beschlossen:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht weist die zusammen mit dem Nachprüfungsantrag und zusammen mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gleichlautend gestellten Anträge der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge „der Antragstellerin den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zusprechen und der Auftraggeberin die Zahlung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen der Antragstellervertreterin auftragen“ gemäß § 341 BVergG 2018 ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung
I. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2025, beim Bundesverwaltungsgericht am 5. Dezember 2025 eingelangt, beantragte die XXXX , vertreten durch die KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Akteneinsicht, sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „A08 Innkreis Autobahn, Tunnel Steinhaus/Taxlberg und Noitzmühle – Erneuerung Funkanlagen“, der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Schnirchgasse 17, 1030 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, ASFINAG Bau Management GmbH, Schnirchgasse 17, 1030 Wien.
2. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2025, W187 2328914-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt und untersagte der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, den Zuschlag zu erteilen.
3. Am 22. Jänner 2026 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt.
4. Mit Erkenntnis vom 28. Jänner 2026 zur Zahl W187 2328914-2/54E wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) schreibt unter der Bezeichnung „A08 Innkreis Autobahn, Tunnel Steinhaus/Taxlberg und Noitzmühle – Erneuerung Funkanlagen“ einen Bauauftrag mit dem CPV-Code 45230000-8 „Bauarbeiten für Rohrleitungen, Fernmelde- und Stromleitungen, für Autobahnen, Straßen, Flugplätze und Eisenbahnen; Nivellierungsarbeiten“ in einem offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsprinzip aus, wobei mit Qualitätskriterien 15 Punkte und mit dem Angebotspreis 85 Punkte erzielt werden können. Der geschätzte Auftragswert liegt beträgt für das Basisangebot € 1.825.254,44 ohne USt. Alternativangebote sind zugelassen. Vergebende Stelle ist die ASFINAG Bau Management GmbH. Sie ist im Sinne des § 1007 ABGB unumschränkt bevollmächtigt und beauftragt, das gegenständliche Vorhaben im „Vollmachtsnamen“ abzuwickeln. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 2. Juli 2025 zur Zahl PROVIA ID-Nr: 138809 und in der Europäischen Union im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union S-123/2025 zur Zahl 423613-2025. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).
1.2 Am 26. November 2025 übermittelte die Auftraggeberin ua der Antragstellerin die angefochtene Zuschlagsentscheidung über die Beschaffungsplattform. (Datei „Absage_A08 Funk_138809_ XXXX .pdf“ in W187 2328914-2/30)
1.3 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens in W187 2328914-2/30)
1.4 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 4.862. (Verfahrensakt zu W187 2328914-2)
2. Beweiswürdigung
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Akten des Bundesverwaltungsgerichts. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf. Die zitierten Verfahrensakten sind den Verfahrensparteien bekannt, weil sie Parteien dieser Verfahren waren.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Anzuwendendes Recht
3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2025/54, lauten:
„Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“
3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:
„Anwendungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) …
Beschlüsse
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(2) …
(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“
3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2023/405, lauten:
„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes
§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
Senatszuständigkeit und -zusammensetzung
§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
(2) …
Anzuwendendes Verfahrensrecht
§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
Gebührenersatz
§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.
(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.“
3.2 Zu Spruchpunkt A) – Ersatz der Pauschalgebühr
3.2.1 Die Antragstellerin hat die geschuldete Pauschalgebühr für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und einen Nachprüfungsantrag betreffend ein Vergabeverfahren über einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich zur Gänze bezahlt.
3.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht gab dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt und wies den Nachprüfungsantrag ab. Daher findet der Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 341 Abs 1 und 2 BVergG 2018 nicht statt. Die Entscheidung erging innerhalb der Frist des § 343 Abs 3 BVergG 2018.
3.3 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision
3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
RIS